Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 48/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 221/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR

DON MANUEL TORRRES VELA.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

DOÑA ISABEL MARIA ALVAZ MENJIBAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 48/19

JUICIO ORDINARIO Nº 160/2017

En la Ciudad de Málaga a dieciocho de Mayo de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 160/2017 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoUNICAJA BANCO SAU representado por el procurador Don Carlos Javier Lopez Armada y defendida por el letrado Don Joaquin Almoguera Valencia, que interviene en la instancia como parte demandada.

Es parte recurridaDON Alfonso, DON Alvaro, DON Ambrosio Y DON Anibal representados por el procurador Don Carlos Buxo Narvaez y defendidos por el letrado Don Alberto Mora Robles, que en la instancia han litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 6 de Julio de 2018, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMANDO la demanda de JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACION DE CANTIDAD interpuesta por el Procurador Don Carlos Buxo Narvaez en nombre y representación de Don Ambrosio, Don Anibal, Don Alvaro y Don Alfonso bajo la dirección letrada de Don Alberto Mora Robles frente a la entidad UNICAJA BANCO SA UNIPERSONAL representada por el procurador Don Carlos Javier Lopez Armada bajo la dirección letrada de Doña Hortensia Laque Ruperez, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a favor de la parte actora la cantidad de noventa y seis mil novecientos euros (96.900 euros) cantidad que corresponde a los pagos anticipados, mas el interes legal de esta cantidad devengado desde la fecha de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago; interes que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada...'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20/04/2020 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, si bien la deliberación quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, celebrándose una vez dotada la Sala de sistema de videoconferencia.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DªISABEL MARIA ALVAZ MENJIBAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de UNICAJA BANCO SAU que comparece en calidad de apelante se alega como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y aplicación de la jurisprudencia al excluir la ley 57/68 compra especulativa de varias viviendas en una misma promoción y un mismo municipio. Y subsidiariamente improcedencia de los intereses en cuanto el dies a quo.

Solicitando se revoque la sentencia SUPLICO A LA SALA, que previa la tramitación oportuna, dicte en su día sentencia por la que se desestime en su integridad la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia y, subsidiariamente, limite la condena a los intereses desde la fecha de interposición de la demanda, en lugar desde la fecha del abono de las cantidades anticipadas.

La parte apelada impugna el recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Alega la parte apelante error en la valoraciones de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia al excluir la Ley 57/68 las compras especulativas, cual el supuesto el autos ya que los actores compran en fecha 27 de Abril de 2006 dos vivienda en la promocion EDIFICIO000 2 fase de Torremolinos. Alegan que los cuatro demandantes fijan su domicilio en Torremolinos en local de negocios llamado Aluminios Las Torres. Existiendo entre ellos un vinculo societario y lucrativo. Y aporta información del Registro Mercantil. Informacion que se aporta ex novo en el recurso de apelación.

Dicha información registral no puede ser admitida en esta segunda instancia, al no haberse planteado en la primera instancia. En ese sentido se pronuncia la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, entre otras la Sentencia de la AP de La Coruña (Sección 6ª) de 30 de marzo de 2012 que recoge : 'Al margen de que esta segunda opinión parezca acertada no podemos entrar a resolver esta cuestión. No fue planteada en primera instancia. Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.' De forma similar la sentencia de la AP de Pontevedra (Sección 6ª) de 10 de noviembre de 2008 : 'En primer lugar hay que recordar, que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura un recurso de apelación 'limitado' de modo que el enjuiciamiento se restringe a la revisión de lo actuado y de la decisión recaída, con los mismos materiales aportados en la primera instancia, de forma que la actuación del órgano de segunda instancia se contrae a examinar y valorar la corrección de lo ya actuado y resuelto, sin que se pueda introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado.

Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver.

Tampoco se puede mantener que la información mercantil que la parte pretende introducir en esta segunda instancia se puedan considerar hechos notorios, ya que estos son los que gozan de un grado de conocimiento general y publico, conforme se establece en el articulo 281.4 de la LEC. Que dispone:'...No sera necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. No siendo este el supuesto de autos.

Por lo que examinando las pruebas practicadas en la instancia en virtud de la facultad que ostenta este Tribunal, hemos de hacer las siguientes consideraciones:

Así en los contratos privados de compraventa suscritos se hace referencias a su regulación y remisión a la Ley 57/68 de 27 de Julio. El hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley. Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro. El contenido de los contratos de compraventa de autos evidencia que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales pueda

inferirse que el comprador ha actuado como inversionista, sin intención de utilizar la vivienda adquirida como residencia, para ellos o sus familiares por temporadas.

Careciendo de relevancia las alegaciones en que se funda la supuesta finalidad inversionista de los compradores demandantes, que expresan la sorpresa de la demandada por que los demandantes hayan adquirido dos viviendas y en el término municipal de Torremolinos (Málaga), ya que unos son de Torremolinos y otros de Malaga y se ha reseñado como domicilio el local sito en Torremolinos del que según la documentación aportada a los autos por la propia parte actora, en la audiencia previa solo uno de ellos esta dado de alta como autonomo. Mas dichas alegaciones que consideran sospechas y presunciones no excluyen que los demandantes hayan adquirido las viviendas de autos para servir de residencia siquiera de forma transitoria para uso de los cuatro actores y sus familias. No siendo tampoco llamativo que se trate de dos viviendas en la misma promocion ya que son cuatro los compradores.

Finalidad que por demás se corresponde con la ubicación de la promoción inmobiliaria en zona de notoria actividad turística y habitual destino vacacional, lo que se corresponde con la adquisición de viviendas para servir de segunda residencia.

La STS de 1 de junio de 2016, viene a reiterar la interpretación de laLey 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienesson profesionales del sector inmobiliario, y también aquienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlasdurante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante elotorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un compradordiferente, expresando que dicha interpretación no debe quedar alterada por lareferencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , entendiendo que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquieradudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores porrazón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren,pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extenderla protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradoresespeculadores, añadiendo que lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial.

La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, cuyo art. 1 establece que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7)

Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en los compradores demandantes la condición de consumidor, les priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de suviviendacomo su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.

En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio oresidencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia detemporada, accidental o circunstancial(art. 1).

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011, al resolver sobre un recurso de casación basado en la infracción de los preceptos sobre percepción de cantidades anticipadas contenidas en la legislación urbanística en las que se obliga a avalar las percepciones que sean percibidas por adelantado, para garantizar la devolución en caso de incumplimiento.

Por todo, ha de desestimarse el motivo de apelación, al no considerar acreditado de las pruebas practicadas en la instancia que los actores adquirieran las viviendas con fines especulativos.

TERCERO.-Se impugna por la parte apelanteel pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses, concretamente en lo relativo a la determinación del día inicial del cómputo de los intereses a cuyo pago se condena a la parte demandada. Por la parte apelante se alega que la responsabilidad de la entidad bancaria demandada se haría efectiva, en su caso, desde el momento en que la misma ha sido interpelada al pago, mediante la interposición de la demanda. Mantiene la apelante que ni en la Ley 57/1968 ni en la disposición adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación se establece el día inicial del devengo de los intereses, habiendo establecido reciente jurisprudencia que el garante de los supuestos anticipos a cuenta no tendrá obligación de proceder al pago de los importes supuestamente anticipados hasta que no se lo exige el beneficiario de las garantías previstas en la Ley 57/68.

La cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala con ocasión de la decisión de recursos de apelación en los que se ha suscitado aquélla en términos que guardan una identidad esencial con los formulados en el presente caso. Siendo oportuno reproducir aquí las consideraciones jurídicas expresadas la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha 12 de diciembre de 2018, Rollo Apelación nº 788/2017 ,en su Fundamento de Derecho Segundo:

'Dos son las cuestiones suscitadas en esta alzada sobre el pronunciamiento de la sentencia apelada en materia de intereses: a) la determinación del día inicial del devengo de lo intereses; y b) la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Así:

1.- Por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de

las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta.

Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida. La parte apelante se apoya en un pronunciamiento del Tribunal Supremo, concretamente el establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 218/2014 de 7 mayo , en los siguientes términos:

(...) Estimado el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista( arts 1100 y 1108 C. Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC. al dejar sin efecto el interés del 6%) - Fundamento de Derecho Cuarto-.

Sin embargo, el anterior criterio no es reiterado, existiendo posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal que vienen a establecer el criterio, distinto, de referir al día inicial del vencimiento de la obligación de entrega de los intereses correspondientes a las cantidades entregadas por los compradores de viviendas sobre plano o en construcción al momento en que se producen dichas entregas o ingresos en cuenta bancaria de la promotora vendedora.

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 174/2016 de 17 marzo se pronuncia como sigue:

(...) Procede por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad,incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' (Fundamento de Derecho Cuarto).

La STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 420/2017 de 4 julio contiene los siguientes pronunciamientos:

(...) Por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa. Aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega, en el presente caso los actores se aquietaron a la condena de restitución de la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009, fecha de la notificación a la promotora de la voluntad resolutoria. Esta indemnización se fijó en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Granada 63/2011, de 16 de abril , confirmada por la sentencia 27/2012, de 27 de enero, de la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Granada . Puesto que no puede exigirse a la entidad avalista una cantidad superior de la que podrían exigir a la promotora porque esa es la misma cantidad que la avalista, tras pagar a los demandantes, podría recuperar de la promotora, procede declarar que BBK debe restituir a los actores la cantidad de 73.530,40 euros con los intereses legales desde el 6 de noviembre de 2009.

2.- A la vista del anterior sustrato fáctico y consideraciones jurídicas expuestas, ha de concluirse que la demora en el ejercicio de su derecho por parte de los demandantes frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se encuentra plenamente justificada, al haberse formulado la reclamación judicial una vez que se ha producido el cambio de la doctrina jurisprudencial que propiciaba dicha reclamación, no obstante la ausencia de entrega de aval individual, y tras llegar a conocimiento de los compradores los datos necesarios para formular su pretensión en términos de razonable prosperabilidad.

Por ello, la conducta desarrollada por la parte demandante, demorando el ejercicio de su derecho durante tan dilatado período de tiempo, se acomoda a las exigencias derivadas del principio de la buena fe, en los términos en que éste aparece conformado por la jurisprudencia, sin que se ponga de manifiesto un retraso susceptible de ser calificado de desleal, a la vista de su carácter justificado. Sin que, consecuentemente, el repetido retraso pueda asociarse a la intención de la parte acreedora de obtener un incremento patrimonial desmesurado y abusivo.

Concluyéndose, en definitiva, que el ejercicio del derecho por parte de los demandante se ha producido en el marco de respeto de las exigencias del principio de la buena fe.

Tampoco puede prosperar el motivo basado en el limite para el devengo de los intereses en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el 'dies a quo' de su devengo lo señala la propia Ley 57/1968, modificado en tal extremo por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación. Como mantiene la sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de fecha 20 de septiembre de 2017, remitiéndose a la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 31 de octubre de 2013, '...los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

CUARTO.-Teniendo en cuenta todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.

En materia de costas, desestimado el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Carlos Javier Lopez Armada en nombre y representación de UNICAJA BANCO SAU contra la Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2018 dictada en el procedimiento ordinario 160/2017 seguido en el Juzgad de Primera Instancia numero 10 de Malaga, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con condena a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por la Ilma Sra Magistrada Ponente, de lo que doy fe.