Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 35/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00221/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0011985
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001699 /2017
Recurrente: BANCO PASTOR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Santiaga
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 221/20
En Pontevedra, a catorce de mayo de dos mil veinte.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001699 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2020, en los que aparece
como parte apelante BANCO PASTOR SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANTONIO
FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y como parte apelada Dª
Santiaga , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado
D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo, con fecha 9-10-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador de los tribunales Dº Javier Fraile Mena en nombre y representación de demandante Dª Santiaga contra BANCO SANTANDER S.A.

representada por el procurador de los tribunales Dº Vicente Gil Tránchez en sustitución del procurador de los tribunales Dº José Antonio Fandiño Carnero, y por ello: -ACUERDO tener a la parte demandante por DESISTIDA de la continuación del procedimiento entablado respecto a la pretensión de abono del importe pagado por el impuesto de actos jurídicos documentados , pudiendo promover nuevo juicio sobre el mismo objeto y procediendo al sobreseimiento parcial de las actuaciones respecto a esta pretensión.

1.1.-DECLARO la nulidad parcial, por abusiva al consumidor, de la cláusula 5ª de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 16 de octubre de 2007 por Dª Santiaga con la entidad BANCO PASTOR S.A., ante el Notario de Redondela Dº Fernando Olmedo Castañeda, con nº de protocolo 1.682, en los siguientes incisos:'La parte prestataria vendrá obligada al pago de los gastos derivados de los siguientes conceptos: (...) b) Por aranceles notariales y registrales correspondientes a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, según aranceles.

c) Impuestos de Actos Jurídicos Documentados.

d) Tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos, según tarifa.

(..) f) Procesales, incluidos los honorarios de Letrado y Procurador, aunque la intervención de alguno o de ambos sea potestativa, derivados del incumplimiento del PRESTATARIO de su obligación de pago.' 1.2.-DECLARO tener por no puesta y expulsar del contrato la estipulación, a todos los efectos.

1.3.-CONDENO a la entidad bancariaBANCO SANTANDER S.A., a abonar a los demandantes, la cantidad de 820 €, más los intereses legales de esta cantidad generados desde la fecha de sus respectivos devengos hasta sentencia, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576 LEC.

2.-DECLARO la nulidad, por abusiva, de la cláusula 6ª bis, apartados 1 y 7 de vencimiento anticipado contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria formalizada en fecha 16 de octubre de 2007 por Dª Santiaga con la entidad BANCO PASTOR S.A., ante el Notario de Redondela Dº Fernando Olmedo Castañeda, con nº de protocolo 1.682;y, en consecuencia condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo eliminar la referida cláusula.

Sin pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO PASTOR SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En virtud del precedente Recurso, por el Banco Pastor SAU apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 1699/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo en tanto desestimó la alegación que formuló de falta de legitimación pasiva y en consecuencia estimó íntegramente la demanda dirigida contra el Banco Pastor SAU.

La demanda fue presentada el día 2.10.2017 , y en ella se ejercitaban dos acciones en acumulación objetiva: la nulidad por vicio consentimiento en cuanto a los gastos de préstamo hipotecario y la de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un préstamo suscrito con el Banco Pastor SA el 16 de octubre de 2007.

Para el demandante resultaba evidente que el Banco Popular Español, S.A. había absorbido en 2012 al Banco Pastor SA aun cuando al suscribir el préstamo se hubiera hecho con el Banco Pastor SA que era la otra parte contratante, y esta nueva entidad sería la legitimada para ser demandada. Posteriormente se creó por escisión el Banco Pastor SAU que se quedó con parte del patrimonio de aquella, en concreto adquirió por sucesión universal todos los derechos y obligaciones inherentes a las unidades económicas aportadas por escritura de segregación de 3 de diciembre de 2013, autorizada por el Notario de Madrid D. Antonio Huerta Trólez, entre las cuales no se encuentra el préstamo objeto de este litigio de la OFICINA DIRECTA. COM que era una plataforma de contratación a través de la web que se mantuvo en el Banco Popular SA.

El Banco Pastor SAU. opuso en su contestación la excepción de falta de legitimación. En su alegación primera, el escrito de oposición daba cuenta de los procesos de modificación estructural en el que estuvo sumida la demandada: tras la fusión por absorción del Banco Pastor, S.A., Banco Popular, S.A., protagonizó un proceso de segregación por cuya virtud todos los derechos y obligaciones se transmitieron a Banco Popular Pastor, S.A.U., luego denominada Banco Pastor, S.A.U.

Consta en la audiencia previa, que en ella la parte demandante aportó copia de la hoja registral en la que constaba la extinción del Banco Pastor, S.A.U., el 24.9.2018, que protagonizó un nuevo proceso de fusión por absorción en el Banco Popular Español, S.A., así como la escritura pública correspondiente.

La Sentencia de instancia y la parte actora consideran que el argumento esencial del recurso radica en afirmar que, merced al nuevo proceso de fusión por absorción, la falta de legitimación inicial de Banco Pastor se abría subsanado por mor de la compra de todas estas entidades por el Banco de Santander.



SEGUNDO. -La sentencia objeto de recurso no debe ser modificada aun cuando el momento relevante para el análisis de la excepción debe ser el de la presentación de la demanda el 2 de octubre de 2017, por virtud del principio de la perpetuatio iurisdictionis, y es lo cierto que en el caso no se demanda a Banco Pastor SAU, que en su momento contestó a la demanda, sino al Banco Pastor SA - que en ese momento estaba fusionado con el Banco Popular- por lo que carecen de fundamento el motivo de recurso.

Es verdad que hemos resuelto en sentencia de este mismo órgano provincial de 26.11.18, en la que teorizamos sobre el efecto de las modificaciones estructurales y analizamos el concreto proceso que aquí protagoniza el litigio, y concluye apreciando la falta de legitimación, sin costas. Pero este no es nuestro caso, en aquel el crédito se había traspasado a la entidad escindida, Banco Pastor SAU, y en el que ahora nos ocupa, se mantuvo en Banco Popular SA que se fusionó con el Banco Pastor en 2012.

En efecto, la cuestión de la legitimación pasiva en los casos de modificaciones estructurales, en particular en los casos en los que se producen transmisiones en bloque del patrimonio entre sociedades mercantiles, y sus diferencias frente a los supuestos de transmisión de concretas relaciones jurídicas activas o pasivas, (o de los casos de cesión de contratos), ha sido analizada por esta Sala de Apelación en ocasiones anteriores, bien al tratar de la legitimación para promover procesos de ejecución con base en títulos extrajudiciales, bien en reclamaciones como la que constituye el objeto del litigio en casos en los que el prestatario acciona contra el prestamista por la inclusión en el contrato de estipulaciones abusivas, bien respecto de la contratación de productos financiaros complejos.

Como es sabido, en virtud de sendos acuerdos de los respectivos consejos de administración de 30 de marzo de 2012, el Banco Popular y el Banco Pastor acordaron la fusión por absorción del segundo por el primero. A finales de ese mismo año, se creó como entidad independiente el nuevo Banco Popular Pastor, al que, en 2013, previa segregación, se transfirieron la mayor parte de los activos radicados en Galicia de los Bancos Popular y Pastor, y, más concretamente, los elementos patrimoniales correspondientes a 236 oficinas de Galicia.

A esta última operación se refiere el testimonio de la escritura de segregación de 'Banco Popular Español, S.A.', a favor de 'Banco Pastor, S.A.U.', aportada con el escrito de contestación a la demanda (folios 85 y ss.) y en la que se recoge: ' (..) el día 3 de diciembre de 2013 fue autorizada por mí (...), escritura de segregación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., A FAVOR DE BANCO PASTOR, S.A.U., inscrita (...) otorgada por ambos Bancos, por la cual el primero cedió al segundo los activos y pasivos de las sucursales segregadas que aparecen identificados y reseñados en un CD ROM que obra incorporado al Acta de Depósito por mí autorizada a requerimiento de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y BANCO PASTOR, S.A.U., y suscrita por ambas entidades con la misma fecha, número 3127 de protocolo, siendo las sucursales cedidas las siguientes: (...) NUM000 TUI VIGO '.

Ahora bien , en el caso sometido a enjuiciamiento, los hechos no resultan discutidos en sus aspectos esenciales. La propia sentencia asume como probado, sin oposición de ninguna de las partes, lo que para esta sala ya resulta hecho notorio: que Banco Popular, S.A. absorbió en un proceso de fusión a Banco Pastor, S.A., y que posteriormente, por escritura de 3.12.2013, la mayor parte de los activos y pasivos de esta entidad fueron segregados y transmitidos a Banco Popular Pastor, luego Banco Pastor, S.A.U. Esta no era, por tanto, la entidad que contaba con legitimación pasiva en el momento de interposición de la demanda, el día 2.10.2017., es así efectivamente, pero también lo es que no fue la demandada, sino que bien a las claras lo fue Banco Pastor SA que a la sazón y por efecto de la fusión era ya Banco Popular.

Es verdad que el hecho de que con posterioridad a la interposición de la demanda se hubieran producido nuevos fenómenos de modificación estructural, en línea de principio, no altera la determinación subjetiva de la litis, que debe referirse al momento de la interposición de la demanda, una vez que ésta resulte admitida, ( art. 410 LEC). En el momento de interposición de la demanda, se había producido la fusión (Pastor SA + Popular) y la legitimación estaba atribuida al Banco Popular SA, que no al Banco Pastor SAU demandado, que no puede invocar ahora la falta de legitimación pasiva para lograr la desestimación de la demanda, y sí la tiene únicamente Banco Popular SA, hoy Banco de Santander SA que es quien, precisamente, ha resultado condenado en la resolución a quo.



TERCERO. - Las dudas de hecho del supuesto enjuiciado, siguiendo de nuevo el criterio expresado en las resoluciones citadas, justifican la no imposición de costas, ex art. 398 y 394 LEC.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Banco Pastor SAU representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 1699/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo, la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y, Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.