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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 221/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 303/2020 de 29 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: GUTIERREZ GEGUNDEZ, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 221/2021
Núm. Cendoj: 48020370032021100163
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2007
Núm. Roj: SAP BI 2007:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/024873
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0024873
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 666/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fermín y Florencio
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
Abogado/a / Abokatua: MARCOS PICORNELL ROWE y MARCOS PICORNELL ROWE
Recurrido/a / Errekurritua: BANKINTER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a/ Abokatua: LUIS CARNICERO BECKER
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 666/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, a instancia de D. Fermín y D. Florencio, apelantes- demandantes, representados por el procurador D. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y defendidos por el letrado D. MARCOS PICORNELL ROWE, contra BANKINTER S.A., apelada-demandada, representada por el procurador D. RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendida por el letrado D. LUIS CARNICERO BECKER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de abril de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'1.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de D. Fermín y D. Florencio frente a la entidad mercantil Bankinter SA, absolviéndola de las pretensiones de la demanda.
2.- La parte actora deberá abonar las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas una vez alzada la suspensión del estado de alarma de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del RD 463/2020'.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.
Fundamentos
Por la representación de la entidad Bankinter se formuló contestación a la demanda, señalando que los productos financieros adquiridos resultaban de fácil comprensión. Igualmente precisaba la existencia de información, tanto escrita previa a la contratación (ficha de información) la cual contiene suficiencia de la misma en su literalidad, aclaración a los demandantes de todas las dudas. Determinaba que lo que subyace de contrario, es trasladar a Bankinter el riesgo de la inversión voluntariamente asumida. Inexistencia de error. Explicaba igualmente que la entidad Bankinter actuaba como entidad meramente intermediaria en la compra de los Bonos que nos ocupan. En tal punto hacía precisión de la inexistencia de gestión asesorada. Se trata de un servicio de inversión ajeno a la mera recepción y ejecución de órdenes. Inexistencia de servicio de asesoramiento; haciendo especial consideración de que en definitiva la adquisición partió de uno de los adquirentes. Seguidamente hacia referencia a la información y documentación facilitada a la parte actora. Describía los Bonos Estructurados adquiridos significando su funcionamiento e igualmente poniendo de manifiesto que Bankinter no es el emisor de dichos bonos estructurados. Analizaba profusamente la información documentada facilitada. Tras la confirmación de la adquisición de las órdenes aducía la existencia igualmente de información tanto de los saldos como de los acontecimientos relevantes incidentes a la hora de valoración del producto. En orden a la realización de procedencia de recalculo en relación a los ajuste y en relación al precio inicial de la acción que propicia la rentabilidad de la acción inicial, incidía en unos datos cuales son que el ajuste en precio de la acción subyacente lo aplica o no el emisor del Bono y que a ello aplica los mismos criterios de la Sociedad Rectora de la Bolsa en el Mercado derivado MEFF. La compraventa, exponía, se hace con pleno conocimiento de causa y Bankinter ha informado debidamente de los riesgos; incidiendo en ello en la documentación explicativa o determinada a tal consideración informativa. Señalaba igualmente y en los términos que significaba la experiencia inversora de los codemandantes, negando que se afirme que los codemandantes son meros ahorradores sin conocimientos, ni experiencia en cultura financiera. Por último hacía referencia a los riesgos puestos de manifiesto en el producto contratado y por otro lado significaba la imprevisibilidad de la crisis financiera. Determinaba los fundamentos jurídicos que estimaba aplicables, oponiendo la excepción de Caducidad, terminaba solicitando una sentencia desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda.
La sentencia de la instancia y expuesto sucintamente, desestima la acción de nulidad por error del consentimiento, incide en este punto en las siguientes premisas: naturaleza compleja del producto comercializado, clasificación del cliente inversor, error en el consentimiento derivado de la información suministrada durante la comercialización del producto; determinaba que en el presente supuesto no cabe entender que los clientes tengan la condición de minoristas, carentes de conocimientos financieros. En orden al vicio en el consentimiento, la sentencia recurrida pone en valor la prueba documental y la testifical en relación a la información facilitada llegando, expuesto sucintamente, a la suficiencia de la misma. Determinaba la Caducidad de la acción y en los términos que argumentaba. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios desestimaba dicha acción al considerar la suficiencia de la información facilitada, tanto desde el punto de vista precontractual como durante el contrato, en que pudieron constatar la materialización del riesgo, riesgo conocido (en definitiva por informado) y asumido. En conclusión desestima la demanda interpuesta
Frente a dicha resolución se interpuso por la representación de los Srs Fermín recurso de apelación. Tras partir de la consideración de que nos encontramos ante productos complejos, y concurrente relación de asesoramiento, mostraba su disconformidad con la aplicación del instituto de la Caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento ex art. 1.303 del C.C. Igualmente mostraba su disconformidad al no calificar a los hoy apelantes como clientes minoristas sin conocimientos específicos en este tipo de productos complejos; denunciaba igualmente error al considerar que no existe ni vicio del consentimiento determinante de error esencial e inexcusable y subsidiariamente responsabilidad por el daño causado todso ello como consecuencia de no considerar la inexistencia de déficit informativo, y que conocían y asumían los riesgos
La parte apelada representación de la entidad Bankinter instaba y por los argumentos que determinaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la confirmación de la sentencia recurrida con desestimación del recurso al estimar la misma ajustada a derecho.
En primer lugar debemos dar respuesta a la
Planteamiento:
1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1301CC y la jurisprudencia que lo interpreta, plasmada en las sentencias de esta sala 89/2018, de 19 de febrero, y 160/2018, de 21 de marzo.
2.- En su desarrollo, la parte recurrente argumenta, resumidamente, que la fecha de inicio del plazo de caducidad no puede ser anterior a la fecha de vencimiento del producto (19 de abril de 2013). Y que, en todo caso, en abril de 2011 el recurrente no pudo tomar conciencia del riesgo de pérdidas, porque lo que percibió fue un abono por importe bruto de 56.250 €.
Decisión de la Sala:
1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (nota estructurada) no puede entenderse consumada con su adquisición, puesto que como declaramos en la sentencia 409/2019, de 9 de julio:
'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.
'A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero:
'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.
2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior al vencimiento, en este caso, la de amortización del primer tramo, cuando además dicha amortización ni siquiera fue negativa para el cliente, sino que implicó una ganancia dineraria, por lo que difícilmente pudo tomar conciencia del riesgo de pérdidas.
Por lo que debe concluirse que la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301CC y la jurisprudencia de esta sala.
3.- En consecuencia, este primer motivo de casación, debe ser estimado. Por lo que, habiéndose limitado el pronunciamiento de la Audiencia Provincial a esta cuestión, debe casarse la sentencia recurrida y asumir la instancia para resolver el recurso de apelación en cuanto al resto de las cuestiones diferentes a la caducidad de la acción. ..............................'.
Hasta aquí la referencia de la sentencia mencionada.
- STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2020 '......................-SEGUNDO.- Recurso de casación relativo a la infracción del art. 1301 del CC y jurisprudencia interpretativa sobre el dies a quo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción en los supuestos de vicios del consentimiento
Este motivo de impugnación debe ser estimado. Para ello hemos de partir de la base de que el contrato de 2 de febrero de 2007 (Producto Estructurado Original) fue sustituido por el contrato tridente de 20 de mayo de 2009, que consistía en una reestructuración de aquel rescatando la misma inversión de los 500.000 euros, con cuyo importe el Banco procede a la constitución del nuevo producto. Igualmente se estableció que: 'la cancelación anticipada del Producto Estructurado Original implica necesaria e inseparablemente en este mismo acto la constitución del nuevo producto estructurado que se establece a continuación'.
El nuevo contrato se pactó con una duración temporal de cinco años hasta el 20 de mayo de 2014 que se dio por vencido. Es, por lo tanto, a partir de tal fecha cuando consideramos consumado el contrato, al ser la data en que se producen las liquidaciones finales del valor subyacente que determina el rendimiento del producto estructurado contratado, y en consecuencia se puede reputar jurídicamente consumada la relación contractual pactada.
Así lo ha establecido la STS 160/2018, de 21 de marzo, igualmente en un caso de un producto estructurado tridente del Banco de Santander, en el que se razonó:
'Como recuerda la sentencia del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
De esta doctrina sentada por la sala resulta que a efectos del cómputo del dies a quo de la acción de nulidad del art. 1301CC en el ámbito de contratos como el litigioso habrá que estar a la fecha del cumplimiento de las prestaciones de las partes, puesto que las liquidaciones que en este caso se producen a favor del cliente dependen de manera variable del valor de unos valores subyacentes'.
En el mismo sentido se expresa la ulterior STS 409/2019, de 9 de julio, en un caso de uno bono estructurado del Banco de Santander, en el que, con cita de la STS 89/2018, de 19 de febrero, de nuevo se hizo constar que:
'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado'.
De igual manera podemos finalizar la cita jurisprudencial con la STS 36/2019, de 17 de enero, que se expresa en iguales términos.
Por todo el conjunto argumental expuesto no podemos considerar que haya transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por dolo ejercitada por la parte actora, al interponerse la demanda el 30 de diciembre de 2015; por consiguiente, dentro del fatal plazo de los cuatro años del art. 1301CC.
El motivo de casación se estima.................................................'
Hasta aquí la referencia de la sentencia mencionada.
Ciertamente es de considerar al caso, que los inversores hicieron un seguimiento de la inversión de los actores, resulta evidenciada en cuanto que efectivamente tenían un conocimiento y seguimiento continuo de la inversión dato que, no puede ser obviado; en este sentido ajustes considerados en Julio de 2.009, 12/07/2.010, 11 de Julio de 2.011, si bien, por otro lado no puede desconocerse que nos encontramos ante una consumación a su vencimiento, y en definitiva liquidación en el año 2.016, por lo que en principio la acción de nulidad por vicio de consentimiento no estaría prescrita.
En todo caso la cuestión de la prescripción al presente caso deviene irrelevante y ello por cuanto se argumentara a continuación.
En orden a la información y sobre el perfil de los inversores demandantes hoy apelantes, que hemos significado esta Sala con carácter previo va a reproducir igualmente la sentencia ya mencionada STS------Civil sección 1 del 09 de febrero de 2021
1.- Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), los productos estructurados consisten en la unión de dos o más productos financieros en una sola estructura, siendo la más común la de un producto de renta fija más uno o más derivados. Según el propio organismo supervisor, estos productos son de carácter complejo y cuentan con elevado riesgo (Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera complejos los productos estructurados, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto. En particular, la mencionada Guía cataloga como complejos los bonos estructurados cuyo rendimiento se referencia a la rentabilidad de una cesta de acciones tanto si el nominal está 100% garantizado como si no lo está. Tipo de producto que coincide con el que es objeto de litigio.
3.- Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala. Aunque su argumentación es escueta, resulta adecuada para concluir que analiza las relaciones entre las partes y concluye que el inversor no fue informado sobre los riesgos, por lo que la entidad de servicios de inversión incumplió sus obligaciones legales de asesoramiento.
Que el demandante hubiera desempeñado cargos de administración en una sociedad mercantil no acredita que tuviera conocimientos expertos en un ámbito tan específico como el de los mercados financieros ni los productos de riesgo. Y que tras la amortización del primer tramo invirtiera en otro producto de riesgo resulta irrelevante, porque lo determinante es lo que conociera en el momento de suscribir el producto litigioso, no lo que supiera después.
Por el contrario, su calificación como cliente minorista obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos del producto contratado.
4.- En cuanto a la información contenida en el documento que se entregó al demandante el mismo día que firmó el mandato para la emisión de la orden de valores, únicamente advertía de manera lacónica que el riesgo del producto estaba ligado a la evolución del activo subyacente.
La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa
CUARTO.- El error en el consentimiento
1.- El art. 1266CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia 215/2013, de 8 abril).
2.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras..........................................................'.
En orden a la valoración de la prueba al objeto de dar respuesta a los motivos de apelación que se analizan y se han desglosado en el anterior fundamente, y cuyo error en este sentido puede estimarse denuncia la parte apelante. Esta Sala y en lo que se refiere a la valoración de la prueba viene manifestando de forma sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999; y STC 138/1991, de 20 de junio: 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.
Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación, la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990 , de 29 de noviembre FJ-5; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.
No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.
En lo que al procedimiento que nos ocupa y descendiendo a la cuestión concreta debemos señalar que en primer lugar que sentencia recurrida poner en valor y esta Sala comparte, y ello frente a los argumentos y consideraciones desplegadas en ello por la parte apelante, que tal y como se recoge con el curriculum que ambos demandantes sustentan no cabe como se pretende integrar a los mismos como simples minoristas. No es necesario reproducir los citados curriculums pero nuevamente procede destacar que el Sr. Florencio, es Doctor en Ciencias Económicas y Empresariales, y no ello exclusivamente sino, e insistimos pese a una visión divergente de la parte apelante, la propia experiencia profesional, auditor gestión que, aún como describe, de elemental de empresas y auditorias, en absoluto en su conjunto y consideración pueden ser despreciada o minusvalorada, y pese a la documentación escrita en que se apoya la parte apelante, Vocal Delegado entidad Vertice Cartera de Inversiones Siglo XXI SICAV S.A., esta tiene por objeto, tal y como refleja la sentencia recurrida, la captación de fondos, bienes , o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes , derechos valores u otros instrumentos financieros, habiendo admitido haber sido consultor independiente de congresos, de gestión de empresas, administrador de distintas sociedades extranjeras con Sede en Bilbao de sociedades tenedoras de otras entidades sin actividad mercantil. Extremos estos que si bien, pretenden alejarse de un perfil financiero, y que el propio Sr. Florencio incide en puntos de su declaración en minimizar en punto a su actividad, tampoco pasa por alto la relevancia de ciertas intervenciones suyas, de su vida profesional, como de la propia declaración se desprende.
Por demás en cuanto al Sr. Fermín, podemos igualmente señalar su curriculum de estudios empresariales en Deusto, habiendo trabajado durante muchos años en la entidad PwC Asesores S.L., como auditor de cuentas y fiscal, habiendo sido socio con anterioridad a la fusión cuyo sustancial devenir y en integración, incide en su declaración, y pese a la humildad de sus determinaciones en tal sentido, llega efectivamente a admitir que para ser socio de Cooper señala la necesidad de haber demostrado cierta capacidad en mercados, debiéndose destacar tal cual recoge la sentencia recurrida ha sido consejero de una empresa eléctrica hasta el añó 2.011 igualmente y pese a la documentación escrita negando la existencia de trabajo en productos estructurados (en forma sencilla expresado), prestó servicios enla mercantil San Lazzaro Investment Spain Ain S.L. relacionada con valores mobiliarios, acciones y participaciones. Como precisó igualmente ha ostentado cargos en distintas entidades mercantiles.
Resulta a juicio de la Sala, que y como se ha expresado la actividad profesional de los demandantes hoy apelantes, se aleja ciertamente y en conciencia determinado, de lo que puede ser consignado como minoristas, indudablemente tienen una relevancia financiera que no puede ser desconocida.
En orden al vicio en el consentimiento podemos señalar que detenidamente consideradas las propias declaraciones de los Srs. Florencio y Fermín, en ciertos momentos aflora y ello sin duda se percibe, que no desconocían la esencia y fundamento de los riesgos de estos productos, y desde luego a ello y pese a determinadas discrepancias en la declaración de la Sra. Dolores, quien no excluye de sus afirmaciones, y precisamente en su base, la ponderación de los conocimientos de los demandantes hoy apelantes, y ello desde el trabajo desempeñado en PwC, no es necesario incidir a mayores la coincidencia Sr. Fermín en PwC y en ello no es una sola figuración o intuición como expone la parte apelante de los conocimientos financieros; además de lo que explica sobre la determinación de productos estructurados Santander y en relación con la disposición del Sr. Florencio -a productos similares-, aspectos que no pueden ser limitados, pese a las discrepancias o datos que pone de manifiesto sobre dicha declaración y determina la Sentencia recurrida; tampoco pueden ser negadas comunicaciones en que aún escuetamente se recoge la ausencia de capital garantizado, (la obviedad que pone de manifiesto la Sra. Dolores de a mayor rentabilidad menor seguridad).
Por demás esta Sala debe reproducir por considerar ajustado a la prueba los argumentos determinados en la sentencia recurrida, reuniones, consideraciones de que nos encontramos ante un producto referenciado al comportamiento Banco Santander a 8 años, sin capital garantizado y con posibilidad de cobrar un cupon de 17% y tanto el folleto como la determinación de diversos escenarios, así como la transcripción que realiza la sentencia recurrida sobre la determinación informativa escrita, y en los términos que precisa, permite sin especial forzamiento llegar a la conclusión determinada en la sentencia de que aun cuando los actores firmaran sin leer la orden de compra, o que no recibieran información (lo cual no puede ser afirmado -en orden a la información- de forma fehaciente), si consta que se trata de un producto financiero complejo, con capital no garantizado, y ello en esencia informado, reuniones y comunicaciones, permiten determinar que se pudo conocer la realidad de la inversión en sus características y riesgos, y como concluye la sentencia de una apuesta a futuro respecto del valor de las acciones subyacentes respecto de las que se determinaba y fundaba cada producto financiero.
Por cuanto antecede procede la desestimación de los motivos de recurso aquí analizados
En este punto debemos reiterar lo ya explicitado, no puede negarse como se ha expresado la información, los conocimientos y perfil de los demandantes, y en este sentido nos atenemos a lo explicitado aquí y haciéndonos eco de la sentencia de la instancia, que consideramos no yerra cuando concluye que teniendo en cuenta la información facilitada, precontractual y durante la vida del contrato, y en este sentido consideración del carácter complejo y de las características esenciales de los bonos estructurados adquiridos, el perfil inversor, y riesgos del producto, no se dan los requisitos a la determinación de la acción analizada.
Lo que antecede supone la desestimación del motivo de recurso de apelación.
De lo aquí analizado y lo analizado en la sentencia de la instancia, procede la desestimación del recurso de apelación en la medida en que se determina una valoración de la prueba razonada y razonable y contraría a carácter ilógico o arbitrario de la misma, siendo las conclusiones de hecho y de derecho ajustadas como decimos a la prueba y a derecho, procede determinar la confirmación de la sentencia de la instancia en lo que a los motivos de recurso analizados se determina.
Desestimado el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede imponer las costas generadas por el recurso a la parte apelante.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LOS SRS Fermín Y Florencio Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 3 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.