Sentencia CIVIL Nº 221/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 284/2020 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188230681

Recurso de apelación 284/2020 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 814/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012028420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012028420

Parte recurrente/Solicitante: YORESA SISTEMAS SLU

Procurador/a: Guillem Urbea Pich

Abogado/a:

Parte recurrida: BARNA OCIO 2015 SL

Procurador/a: Adriana Flores Romeu

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 221/2022

Ilmos. Sres.

Don Agustín Vigo Morancho (Presidente)

Don Guillermo Arias Boo

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 20 de abril de 2022.

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 814/2018, sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona, entre YORESA SISTEMAS, S.L.U. (en adelante, YORESA), representada por el procurador don Guillem Urbea Pich y asistida del letrado don Jordi Català Soriano, y BARNA OCIO 2015, S.L. (en adelante, BARNA OCIO), representada por la procuradora doña Adriana Flores Romeu y asistida de la letrada doña Eva Alcalde Roura, que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de diciembre de 2019.

Expresa la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juicio ordinario núm. 814/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona, se dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por YORESA SISTEMAS S.L.U. contra BARNA OCIO 2015 S.L., condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de CATORCE MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (14.093,62€), con más el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación de YORESA interpuso recurso de apelación.

BARNA OCIO se opuso al recurso de apelación y, a la vez, presentó escrito de impugnación de la sentencia, al que se opuso a la actora. A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.- Registrados los autos en fecha 3 de junio de 2020, sin necesidad de celebración de vista, el 24 de marzo de 2022 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.- YORESA reclamó a la promotora BARNA OCIO el pago de 89.622,15 euros, en concepto de resto del precio de un contrato de obra que tenía por objeto el derribo de unas salas de cine, cambio de situación de unos lavabos y modificación puntual de la estructura del edificio y la posterior construcción de una bolera en el Centro Comercial Gran Via 2 de L'Hospitalet de Llobregat.

2.- BARNA OCIO sostuvo que todos los trabajos debían finalizar el 30 de diciembre de 2016 y que la actora incurrió en graves y reiterados incumplimientos contractuales, que hicieron que tuviera que resolver el contrato en fecha 16 de mayo de 2017 y contratar a terceros industriales para que acabaran la obra. Negó que las facturas reclamadas respondieran a trabajos realmente ejecutados; subsidiariamente, que los trabajos no constan acreditados y que la diferencia entre los trabajos presupuestados (333.321 euros) y los abonados (317.599,22 euros) ascendía a 15.721,78 euros, ya que una de las facturas y parte de otra fueron pagadas directamente a Hacienda en virtud de un requerimiento, y, más subsidiariamente, compensación por diversas facturas abonadas, daños y perjuicios e incumplimiento del plazo pactado.

3.- La sentencia de primera instancia consideró acreditado que BARNA OCIO adeudaba la suma de 69.052,15 euros (57.067,90 euros, más IVA), pero dedujo diversos importes (facturas relativas a la estructura, cantidades pagadas a Hacienda, gastos por contratar a otros industriales, daños) que suman 54.958,53 euros, limitando la condena a la cantidad de 14.093,62 euros.

4.- YORESA recurre la anterior sentencia al discrepar de algunas de las restas realizadas respecto de los trabajos de estructura, al entender que la sentencia los rebaja de forma duplicada, y daños a terceros por importe de 22.275,78 euros.

5.- BARNA OCIO presentó escrito de oposición e impugnación de la sentencia respecto de la condena al pago de 14.093,62 euros y la no condena de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación de YORESA SISTEMAS, S.L.U.

I.- Sobre las obras de la estructura.

Argumenta la apelante que la sentencia resta del importe inicial reclamado en la demanda la cantidad de 17.000 euros (que se corresponde con las facturas 1/17, 3/17 y 5/17) referentes a la estructura de la bolera, al entender la sentencia que esa cantidad la debe pagar la propiedad del centro comercial y no la demandada, pero comete el error de descontar posteriormente como importe de la estructura la suma de 23.310 euros, especificando algunas de las mismas facturas que ya ha descontado al inicio con los 17.000 euros. Entiende que descuenta dos veces los importes de las mismas facturas.

En cualquier caso, razona la apelante, no debe descontarse ningún importe en concepto de trabajos de estructura dado que el promotor de la obra siempre fue el mismo y ninguna otra persona le solicitó estos trabajos.

El motivo es desestimado.

La constructora apelante fue contratada por la promotora demandada para la realización de las obras de derribo y la posterior construcción de una bolera dentro del centro comercial Gran Vía 2. El proyecto de derribo contemplaba reducir 15 salas de cine a 12, para dedicar el espacio ganado a una bolera; las obras de construcción se tenían que ejecutar en un espacio en que había tres salas de cine y unos baños e implicaban el derribo de estos espacios y el traslado de 50 baños que daban servicio a las salas de cine a un nuevo emplazamiento dentro del centro comercial. Durante la obra se tuvo que realizar una modificación puntual de la estructura del edificio, propiedad del centro comercial Gran Vía 2, la cual no estaba prevista inicialmente.

Para la valoración económica de los trabajos realizados por la constructora se aportó con la demanda un informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Alvaro. Pues bien, conforme a dicho técnico, propuesto por la apelante, el promotor de la obra de derribo de las tres salas de cine fue BARNA OCIO bajo la dirección del arquitecto Sr. Anselmo, mientras que el promotor de la modificación de la estructura fue el propietario del CENTRO COMERCIAL GRAN VÍA 2 bajo la dirección del arquitecto Sr. Argimiro. Que esto fue así, que hubo distinto promotor, lo corroboró la declaración testifical de los dos arquitectos que dirigieron los trabajos. El Sr. Anselmo declaró (desde el inicio del segundo video del juicio) que YORESA sabía que la modificación estructural era a cargo de la propiedad del edificio y que creía que les facturó a los cines. El Sr. Argimiro (desde min. 18:25 del tercer video) declaró que el encargo de modificar la estructura lo realizó la propiedad de los cines, la mercantil MULTICINES PADROSA, S.A. En consecuencia, BARNA OCIO no debía abonar cantidad alguna relativa a las obras de la estructura.

La actora, en base a la valoración económica del Sr. Alvaro, reclamó el pago de 89.622,15 euros, importe que, según manifestó, corresponde a la diferencia entre el presupuesto final de 333.321 euros (realmente la suma de diversos presupuestos, incluido el de la estructura por 17.000 euros) y la cantidad satisfecha por la demandada que asciende a 259.253,10 euros.

La sentencia considera acreditado que la demandada aceptó los siguientes presupuestos emitidos por la actora: el presupuesto inicial por 173.461 euros (anexo al informe pericial); los presupuestos modificados correspondientes a 'aseos nº 1', 'aseos nº 2' y 'aseos nº 3' (documento núm. 6 de la contestación), que el perito los valoró en 47.169 euros; los trabajos extras en el parque infantil presupuestados en 25.695 euros; los extras generales de la bolera por importe de 49.676 euros y los extras en cines (reubicación escalera y pasillo de retorno) por importe de 20.320 euros. Concluye, por ello, que la obra encargada por la demandada a la actora ascendió a 316.321 euros y, habiendo reconocido la demandante cobros por un total de 259.253,10 euros, siguiendo el sistema de cálculo empleado por la actora, quedaría pendiente el pago de 57.067,90 euros, más IVA, 69.052,15 euros.

Posteriormente, de dicha suma, resta o descuenta el importe de las diversas facturas relativas a la modificación de la estructura (23.310 euros, que se corresponde a las facturas 1/17, 3/17, 5/17 y 11/17).

Estimamos, en contra de lo sostenido por la apelante, que la sentencia no descuenta doblemente unos mismos conceptos. Lo que hace es fijar, ante la falta de determinación, a cuánto asciende el precio de la obra (316.321 euros), para luego descontar el pago de facturas a cuyo pago no estaba obligada BARNA OCIO. Tanto de la declaración del testigo Sr. Anselmo como del perito Sr. Alvaro se desprende que la forma de pago se realizaba de una forma irregular (sobre todo por la entrega de cantidades a cuenta). Si dichas facturas se aplicaron a otras partidas de obra es una cuestión cuya prueba incumbía a la actora, conforme a las reglas sobre carga de la prueba del art. 217 de la LEC, y es a ella a quien debe perjudicar la indeterminación de los pagos.

II.- Sobre los daños y perjuicios ocasionados.

Discrepa la apelante de la rebaja de 22.275,78 euros que realiza la sentencia respecto a diferentes reparaciones de las que tuvo hacerse cargo la demandada por daños a terceros ocasionados durante la obra (rotura de una pantalla en la fase de derribo, rotura de una farola del alumbrado público, daños a otros locales), argumentando que la demandada no acreditó que hubiera comunicado o reclamado nada, al contrario siguió pagando las facturas sin descontar nada.

El motivo es desestimado.

Compartimos también en este punto lo razonado por la sentencia de primera instancia, al descontar los importes correspondientes a la rotura de una farola de alumbrado público (3.487,91 euros), rotura de la rejilla de la tienda de H&M y daños en pared y en barandilla (423,50€, 2.378,38€ y 1.028,50€), rotura de pantalla de sala de cine (12.220,66 euros) y limpieza de polvo en H&M (2.736,83 euros), al considerar suficientemente probado que tales incidentes fueron responsabilidad de la apelante, según quedó acreditado con la testifical del arquitecto Sr. Anselmo y los documentos núm. 12 a 25 de la contestación. En particular, sobre la falta de reclamación que afirma la apelante, el testigo manifestó que trasladó a la apelante las diversas reclamaciones sobre los desperfectos y negó haber ordenado la destrucción de la pantalla de cine.

TERCERO.- Resolución de la impugnación de la sentencia por parte de BARNA OCIO 2015, S.L.

I.- Impugnación del pronunciamiento relativo a la condena al pago de 14.093,62 euros.

i) Vulneración de normas y garantías procesales, principio justicia rogada y congruencia.

Argumenta la impugnante que en la contestación de la demanda se denunció un defecto en el modo de proponer la demanda y la sentencia lo desestima de forma arbitraria y no suficientemente razonada, dado que no se le puede condenar al pago de un importe derivado de un incumplimiento contractual si previamente no se ha declarado dicho incumplimiento.

El motivo es desestimado por los propios razonamientos de la sentencia impugnada.

La sentencia razona que, reclamándose por la demandante la cantidad que manifiesta serle adeudada en virtud del contrato de obra, ningún defecto se aprecia en la demanda por no contener el suplico petición de que se declare la resolución del contrato por cuanto, con base en el art. 1124 del Código Civil (CC), ante el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, la contraria puede optar entre exigir el cumplimiento, como hace la actora en la demanda, o la resolución del contrato, sin que para el cobro del importe adeudado sea preciso solicitar la resolución del vínculo contractual. No tenemos nada más que añadir.

ii) Vulneración del principio de congruencia y motivación de las sentencias ( art. 120.3 de la CE y 209 y 218 LEC ).

Razona la impugnante que la sentencia no ha entrado a valorar todos los motivos por los cuales se interesó la desestimación de la demanda y que se fijaron como controvertidos en el acto de la audiencia previa, a saber: i) que la actora no había acreditado los trabajos que reclama ni la realización de estos; ii) los trabajos realizados de contrario no responden a trabajos realmente ejecutados; iii) BARNA ya había pagado a YORESA 317.599,22 euros y, por lo tanto, sólo se podría reclamar 15.721,78 euros; iv) la reclamación es improcedente por serle oponible varios importes que se le deben compensar, y v) YORESA había incumplido el contrato y no cabe exigir el cumplimiento de un contrato quien previamente lo ha incumplido. Si bien la sentencia menciona los anteriores motivos de oposición, argumenta la apelante, la realidad es que no entra a resolver cada uno de ellos, salvo el motivo cuarto.

El motivo también es desestimado.

Debemos recordar que el art. 459, en relación con el art. 461.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a las partes que alegan en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales el deber de alegar la indefensión sufrida y de acreditar que denunciaron oportunamente la infracción si hubiesen tenido oportunidad para hacerlo. Por ello, dado que el motivo de impugnación formulado denuncia una incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, por no haberse pronunciado sobre todas las cuestiones planteadas en el escrito de oposición, lo cierto es que este defecto procesal pudo y debió ser denunciado ante el Juzgado, con el fin de intentar su rectificación, mediante la pretensión de complemento o subsanación de la resolución apelada, de conformidad con el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Consecuentemente, puesto que la omisión denunciada en el recurso pudo ser denunciada y eventualmente subsanada, mediante el complemento de la sentencia que tenían derecho a solicitar ante el Juzgado, en virtud de lo dispuesto en el art. 215, en relación con el art. 231, de la LEC, lo que no hicieron, la posible falta de congruencia o de motivación y la indefensión que de tal omisión se pudiera derivar, son enteramente imputables a la propia negligencia de la parte en su actuación procesal, ya que, antes de impugnar, pudo pedir que se completase la sentencia en aquellas cuestiones que supuestamente no fueron resueltas en ella, de manera que el hecho de no haber denunciado oportunamente dicha infracción procesal, por la vía indicada, le impide alegarla válidamente en apelación ( art. 459 LEC) (en el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las SS TS de 17 mayo 2002, 1 febrero 2007, 16 diciembre 2008, 13 febrero 2009, 16 noviembre 2010, 2 noviembre 2011, 26 marzo 2012, 12 febrero 2013 y 12 junio 2015).

En cualquier caso, aunque la sentencia no analice por el orden indicado los distintos motivos de oposición es lo cierto que da respuesta puntual a cada uno de ellos, pues fija el importe de los trabajos que YORESA debía realizar, las sumas abonadas, los importes que deben compensarse y la existencia de incumplimiento contractual.

La sentencia expresa los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación que contiene incide en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose a las reglas de la lógica y de la razón. Conviene recordar que la motivación no ha de referirse, de forma exhaustiva, a todos y cada uno de los hechos y argumentaciones de las partes ( sentencias del TS de 4-10-99 y 15-11-99).

iii) Falta de congruencia y motivación.

Se afirma que la sentencia no fija los hechos que se consideran controvertidos, no fija los hechos sobre los cuales tendrá que resolver.

El motivo es desestimado.

Ningún precepto procesal establece que la sentencia deba contener una relación de hechos controvertidos. La sentencia debe ser congruente con la demanda y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

La incongruencia consiste en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( sentencia del TC núm. 194/2005). Además, la congruencia de la sentencia no exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, pues basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión ( sentencia del TC núm. 144/1991) y la congruencia o incongruencia de una sentencia ha de ser contemplada única y exclusivamente respecto de su fallo o parte dispositiva, y no respecto de lo que se razone en su fundamentación jurídica ( sentencia del TS de 17-12-97).

iv) Error en la valoración de la prueba sobre la cantidad que se debe abonar y sobre que las obras tenían que estar finalizadas en un plazo concreto. Lucro cesante por el incumplimiento contractual de la adversa.

Expone la impugnante que la actora no ha acreditado qué trabajos concretos está reclamando, que simplemente afirmó que el importe reclamado se corresponde a dos facturas (la núm. 21 y 22) y la suma de las dos no coincide con los 89.622,15 euros que se reclaman, por cuanto asciende a 88.532,07 euros y tampoco ha acreditado que hubiera ejecutado los trabajos que reclama ni que los hubiera ejecutado correctamente. BARNA OCIO interesó la desestimación íntegra de la demanda, oponiendo por la vía de la excepción, sin formular reconvención, que la obra no fue terminada por YORESA, que la certificación séptima no especificaba los trabajos realizados y que la obra no se realizó en el plazo estipulado (debía terminarse en diciembre de 2016 y finalizó en junio de 2017, habiendo abandonado con anterioridad la obra), siendo ésta la razón principal esgrimida para no pagar la suma reclamada en la demanda.

Consideramos que la demandada no puede dejar de pagar parte del precio de la obra por la invocación de incumplimiento contractual, siendo desestimado el motivo.

Como dijimos al analizar el primer motivo de apelación, la sentencia de primera instancia fija el importe de la deuda pendiente en atención al importe de los presupuestos aceptados por la demandada menos las cantidades abonadas, prescindiendo realmente de las certificaciones de obra, dado que las mismas, como resultó claramente de la testifical del Sr. Anselmo, aunque se fueron expidiendo y daba la conformidad, no se correspondían exactamente con las facturas y con los pagos que se iban realizando.

Puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 del CC), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del CC), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098 del CC) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia ( art. 1101 del CC) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( sentencias del TS de 27 de Mayo de 1991 y 21 de Octubre de 1987, entre otras).

Es más, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara que 'la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la 'exceptio non adimpleti contractus' y la 'exceptio non rite adimpleti contractus', distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada 'exceptio non adimpleti contractus' enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.)

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras)'.

Lo hasta ahora considerado, a los efectos de sustentar la pretensión principal de la impugnante, esto es, no pagar porque la actora no ha terminado la obra y ha incumplido sus obligaciones, debe completarse como reflexión que en la materia de autos deviene esencial la práctica de una prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador. Aunque es cierto que el arquitecto Sr. Anselmo afirmó en juicio que ignoraba a qué trabajos correspondía la certificación séptima y que YORESA no terminó la obra, al tener que acudir a otros industriales, así como que no cumplió los plazos convenidos, consideramos que dicho medio de prueba es insuficiente para estimar la pretensión principal de la demandada, que no propuso una prueba pericial para acreditar el grado de incumplimiento de la actora.

Finalmente, respecto del plazo de finalización de la obra, es lo cierto que nada se estipuló sobre una fecha concreta, aunque la actora hubiera realizado una planificación temporal de los trabajos, sin claros efectos contractuales. Además, según declaró el Sr. Anselmo, en contra de lo sostenido en la contestación, ni hubo abandono de la obra ni resolución contractual. Más bien se consensuó que determinados acabados se realizaran por otros industriales (pavimentos, carpintería, herrero,...), con los que se trabajó simultáneamente. Aunque fueron muchas las incidencias ocurridas en la obra, según relató en juicio, ni el plazo estaba estipulado ni se practicó prueba alguna sobre los efectos de tales incidencias en la finalización de las obras.

v) Error en la valoración de la prueba sobre el pago realizado.

Afirma la impugnante que BARNA OCIO pagó a YORESA el importe de 317.599,22 (según el documento núm. 30 de la contestación, consistente en la cuenta de YORESA del libro mayor de BARNA OCIO), por lo que sólo podría reclamar 15.721,78 euros y no 89.622,15 euros, pues el coste de la obra era de 333.321 euros.

El motivo también será desestimado.

Los 'libros de los comerciantes' debe ser valorados por los Tribunales, a los efectos de obtener la convicción sobre la certeza de los hechos controvertidos, 'conforme a las reglas generales del derecho'( art. 31 Código de Comercio, al que se remite el art. 327 de la LEC). Se refiere el precepto, en realidad, a las específicas de cada medio de prueba. La contabilidad puede ser valorada como prueba documental. Con el asiento contable se prueba precisamente el hecho del asiento, pero no necesariamente la verdad de lo que representa, por lo que habrá de estar a su valoración en relación con el conjunto de medios de prueba. Resulta insuficiente, a los efectos considerar acreditado el pago de 317.599,22 euros, la sola aportación de la cuenta del libro mayor.

vi) Error valoración prueba respecto de los importes a compensar.

Se impugna en el motivo el pronunciamiento relativo a los trabajos que la sentencia no estima que deban compensarse. Son los trabajos realizados por TRANSCER ALONSO, S.L., cuando era un trabajo que inicialmente se había previsto que lo haría la actora y que no ejecutó, por importe de 3.170 euros por 'escalera de subida a tribuna y suministro de barandilla esquina escalera'.

Consideramos, en base a la declaración testifical del Sr. Anselmo, que efectivamente tales trabajos los tuvo que realizar finalmente otra empresa (y así lo ratificó su representante legal mediante contestación escrita), por cuyo motivo debe estimarse este motivo y deducir el importe de 3.170 de la cantidad objeto de condena.

II.- Sobre las costas de la primera instancia.

Impugna BARNA OCIO el pronunciamiento de no condena en costas a YORESA cuando se ha desestimado el 84,2 % de sus pretensiones, por lo que existe una desestimación sustancial de la demanda, asimilable a la desestimación total. También interesó la no condena de las costas de la segunda instancia en caso de desestimación del recurso, por existencia de dudas de derecho.

Dispone el artículo 394.2 de la LEC: 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

En este caso hubo una estimación parcial, pues se condena a la parte demandada a abonar a la actora una determinada cantidad y, aunque se haya reducido ostensiblemente la pretensión, estaba justificado parcialmente el ejercicio de la acción, no existiendo razón legal para imponer las costas a la parte actora.

Existiendo una estimación parcial de la demanda solo podrían imponerse las costas a la parte actora en el caso en que se hubiera declarado su temeridad en el ejercicio de la acción, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC. Sin embargo, la sentencia impugnada no verifica tal juicio de temeridad, ni puede verificarse en esta alzada contemplando 'ex novo' un pronunciamiento no realizado en primera instancia.

La última cuestión planteada, relativa a las costas de la segunda instancia en caso de desestimación del recurso, no constituye motivo alguno de apelación o impugnación y carece de sentido al estimarse parcialmente la impugnación.

CUARTO.- Costas de la apelación y destino del depósito.

Por todo lo que antecede, el recurso de apelación interpuesto por YORESA ha de ser desestimado, con imposición de las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC.

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito constituido.

No procede pronunciamiento sobre las costas causadas por la impugnación formulada por BARNA OCIO, al ser parcialmente estimada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1ºDesestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de YORESA SISTEMAS, S.L.U. contra la sentencia de 30 de diciembre de 2019, dictada en juicio ordinario 814/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona, con imposición de las costas causadas y pérdida del depósito.

2ºEstimar parcialmente la impugnación de la sentencia formulada por la representación de BARNA OCIO 2015, S.L., fijando en la suma de 10.923,62 euros la cantidad objeto de condena en la sentencia de primera instancia, que se confirma en todo lo demás, sin imposición de las costas causadas por la impugnación y devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC, se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3º y 3, 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.