Sentencia CIVIL Nº 221/2022, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 836/2020 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 836 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castelló Juicio Ordinario número 865 de 2018

SENTENCIA NÚM. 221 de 2022

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a siete de abril de dos mil veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. y la Ilma Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de enero de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 865 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la Procuradora Dª. María José Cruz Sorribes y defendida por el Letrado D. Rubén Barreda García, y como apelado, Securitas Direct

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España, S.A.U., representada por el Procurador D. José María Murcia Sánchez y defendida por el Letrado D. Pedro Pérez-Cuesta Llaneras.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTEla demanda formulada por la Procuradora Sra. Cruz Sorribes, en nombre y representación de la compañía aseguradora AXA SEGUROS GENERALES, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la mercantil SECURITAS

DIRECT ESPAÑA, S.A.U., y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENOa la mercantil SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S.A.U., a que, en concepto de la indemnización expresada en la presente resolución, abone a la actora la cantidad de 4.680 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente este recurso, revoque la sentencia de primer grado, estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la adversa respecto las de primera instancia y sin imposición respecto la alzada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso de apelación presentado de contrario, imponiendo las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de octubre de 2020 se formó el presente

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Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de marzo de 2022 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de abril de 2022, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La compañía aseguradora Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros formuló demanda frente a Securitas Direct España S.L.U. en reclamación de la cantidad de 34.381,85 €, importe abonado por esa entidad a su asegurado, que es la mercantil Bal Hul S.L., en virtud de la póliza de seguro y por el robo que sufrió en el establecimiento de su propiedad entre las 21:00 horas del día 31 de marzo de 2017 y las 9:15 horas del día 1 de abril de 2017, habiéndose subrogado la aseguradora en la acción que le correspondía a su asegurado en virtud de lo establecido en el artículo 43 de la Ley del Contrato de Seguro.

La demandada se ha personado en el procedimiento, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado con carácter principal su desestimación con expresa imposición a la demandante. Subsidiariamente interesa para el caso de que se aprecie su responsabilidad que se reduzca la indemnización solicitada, bien por la cláusula de limitación de responsabilidad o bien como mínimo en un 90%, atendiendo a la facultad moderadora de los tribunales.

La Sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda y ha condenado a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.680 €, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin realizar expresa imposición de costas de la instancia.

Ha apreciado para ello que el sistema de alarma no funcionó correctamente el día en que se produjo el robo denunciado, sin que concurran circunstancias que puedan eximir su responsabilidad. En cuanto a la cuantificación de los daños los ha considerado acreditados

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con el informe pericial acompañado a la demanda, que afirma que goza de pleno rigor jurídico, pero ha aplicado el contenido de la cláusula 13 de limitación de responsabilidad, a cuyo tenor la responsabilidad de la demandada se limita a diez veces lo abonado durante la última anualidad, por lo que ha fijado en esa cantidad de 4.680 € la que debe ser objeto de indemnización.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Axa Seguros Generales S.A. de Seguros y Reaseguros, en el que alega un único motivo en el que solicita la no aplicabilidad de la cláusula de limitación de responsabilidad. En primer lugar por no ser legible por lo que no ha sido debidamente incorporada al contrato. En segundo lugar porque defiende la condición de consumidor de la mercantil asegurada, por lo que dicha cláusula debe ser declarada nula por abusiva, aplicando en todo caso la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por falta de aceptación y por ilegibilidad. Se refiere además a los actos propios de la demandada, al considerar que en las contestaciones a las reclamaciones previas al procedimiento ha reconocido su responsabilidad y ha ofrecido el pago de un importe superior al concedido.

Solicita en consecuencia la integra estimación de la demanda, imponiendo el pago de las costas de la instancia a la parte adversa y sin imposición de las de la alzada.

La representación de Securitas Direct España S.L.U. ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Inaplicación de la cláusula de limitación de responsabilidad por ser ilegible.

El objeto único del recurso de apelación es el que afecta a la aplicabilidad de la cláusula de limitación de la responsabilidad de Securitas Direct España S.L.U., en cuya virtud su responsabilidad se limita a diez veces lo abonado durante la última anualidad, siendo esto lo que ha aplicado la Juez de instancia para estimar parcialmente la demanda y fijar en 4.680 € el importe de la indemnización concedida.

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El primer motivo por el que se opone el apelante a su aplicación es porque afirma que es ilegible. Procede recordar al respecto que los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación resultan de aplicación a condiciones generales de la contratación tanto en la contracción con consumidores como con empresarios o profesionales. De esta forma, en ambos casos, 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' por lo que'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Se refieren ambos preceptos al control de incorporación ' ordinario', esto es, un control destinado a evaluar la comprensión gramatical y perceptibilidad o legibilidad de la cláusula en cuestión.

Cabe citar el contenido de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2.019, en la que reiterando la doctrina sentada por el Alto Tribunal, indica que ' La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material, exigiendo el primero de ellos, aplicable tanto en la contratación entre empresarios y profesionales como con consumidores, que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte. En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o

-en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez'. En definitiva, como señala la Sentencia del Pleno de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , '[...]en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como

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si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.Mediante el control de incorporación se intenta, pues, comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente ( SSTS 314/2018, de 28 de mayo y 57/2019, de 25 de enero ).'

En el presente supuesto la cláusula aplicada no resulta legible por su reducido tamaño, de forma que de las condiciones generales de servicio, que se han acompañado a la contestación a la demanda como documento número dos, no es posible conocer su contenido y tampoco lo debió ser para la empresa asegurada en la entidad demandante, por lo que ninguna constancia concurre sobre el conocimiento que de estas cláusulas pudo tener quien contrató el sistema de alarma con la entidad demandada.

No se trata de una cuestión nueva que haya sido introducida por primera vez en la alzada, como se defiende por la parte apelada, ya que si bien es cierto que esta cuestión no fue mencionada en el escrito de demanda sí que fue introducida por la parte demandada, quien la opuso en su escrito de contestación a la demanda, en cuyo hecho quinto pedía de forma subsidiaria que se aplique la cláusula de limitación de responsabilidad incluida en el contrato de seguridad privado, de forma que una vez introducida en el debate es cuando la parte demandante pudo, como así hizo, articular la prueba que consideró necesaria y una vez practicada efectuar sus alegaciones.

La parte demandante al comienzo de la Audiencia Previa puso de manifiesto que las condiciones generales del contrato no eran legibles y pidió, y así se acordó, que la parte adversa aportara en el plazo de veinte días una copia en la que pudieran leerse dichas condiciones generales, sin que la otra parte lo haya hecho. También al inicio del acto del juicio volvió a señalar que no se había atendido a ese requerimiento y en trámite de

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conclusiones solicitó que no se aplicara dicha cláusula por no resultar legible, cuestión que como tal no ha sido valorada en la Sentencia de instancia.

Hacemos propia en esta cuestión la cita de las resoluciones que en supuestos similares al aquí enjuiciado se hacen en el recurso, donde la entidad demandada es la misma que la del caso enjuiciado y en las que también se interesa la aplicación de una cláusula de limitación de responsabilidad similar a la aplicada por la Sentencia de instancia que tampoco era legible.

Citamos por ser de fecha más reciente la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 102 de 15 de febrero de 2021, en la que en cuanto ahora interesa se establece ' La parte apelante sostiene que es de aplicación la Cláusula número 11ª del contrato, de limitación de responsabilidad, en virtud de la cual las partes acordaron limitar la responsabilidad de la compañía de seguridad a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el cliente.

Dicha cláusula en formato papel (al folio 127 vuelto), con una letra minúscula, es totalmente ilegible al ojo humano.

En el expediente digital obrante en la aplicación EJCAT y utilizando el zoom, en efecto, podemos leer la Cláusula 11ª, que es del literal siguiente:

'En todo caso, la responsabilidad máxima de SECURITAS DIRECT, se limitará a la cifra máxima de 10 veces el precio de los servicios anuales abonados por el CLIENTE'.

En cuanto al incumplimiento de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , alega la parte apelante que EXCAVACIONES RODOSA S.L. no tiene la condición de consumidor según la normativa europea y nacional.

En primer lugar, aunque entendamos que el asegurado de ALLIANZ, no tiene la condición de consumidor a los efectos del artículo 3 del RDLeg. 1/2007 Texto Refundido LGDCU , no por esta circunstancia procedería la limitación de la responsabilidad a los

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efectos del artículo 1.255 del Código Civil , pues debería aplicarse la Ley 7/1998 de 13 Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuyo artículo 8 dispone: 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.

Como consta en el documento aportado con la contestación, como documento número 2, al folio 127 vuelto, las condiciones generales se encuentran en el reverso del contrato, no están debidamente suscritas, sin que sea suficiente la Nota contenida en el anverso, al final, tras la firma, prácticamente ilegible, del siguiente tenor: el titular del contrato ha quedado informado de las características, diseño, servicios y precios de las distintos sistemas de seguridad ofrecidos por SECURITAS DIRECT así como de su instalación, ubicación y número de elementos de detección, eligiendo de entre ellos el que ha considerado más acorde por sus intereses de detección, aceptando las cláusulas indicadas al dorso...' (folio 127); de igual modo, se ha de tener en cuenta el tamaño de letra de la estipulación 11ª, además de suponer una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponente y una limitación cuantitativa sin contraprestación a favor del otro contratante.

A tales efectos, esta Sala hace suyos, por identidad de razón y respecto de idéntica estipulación, los argumentos de la sentencia de la sección 14ª de la A.P. de Madrid, de 20 de octubre de 2017, nº 306/2017, recurso 292/2017 , con cita de la sentencia de la A.P. de Asturias, sección 7ª, de 29 de noviembre de 2013 , recurso 653/2012 , que indica: 'Deben considerarse inaplicables dichas estipulaciones, así se analiza por esta Audiencia Provincial en la reciente Sentencia, Sección 1ª de 16 de septiembre de 2013, resultando la inaplicación al supuesto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y es manifiesto que las cláusulas en cuestión no pueden desempeñar su eficacia dado que se trata de una renuncia anticipada a la responsabilidad del predisponerte, y una limitación cuantitativa de la misma sin contraprestación a favor del otro contratante; debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en su art. 7 en relación el art. 5, dada la forma que presenta el contrato: carácter de la letra

-en el presente supuesto con la finalidad de ocultar el verdadero tamaño de la letra se presenta ampliado en folio DIN A3 el reverso del contrato-, extensión de la cláusula que en

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diez apartados enumera un conjunto de situaciones de exoneración de responsabilidad de la mercantil y falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior izquierda del anverso figura una nota casi ilegible con este contenido: 'toda suscripción indica la aceptación de las cláusulas indicadas al dorso' y sin que la demandada hubiese propuesto en su caso la testifical de firmante del contrato al objeto de que explicase si fue informado debidamente de los supuesto de exención de la responsabilidad'.

En este caso, la limitación de responsabilidad se contiene al reverso del contrato, está impresa en letra minúscula e ilegible si no se utiliza lupa para su ampliación y lectura; y la falta de firma del cliente en dicho reverso, siendo insuficiente que en la esquina inferior derecha del anverso figure una nota también ilegible en papel, habiendo tenido que recurrir de nuevo al zoom del ordenador para su lectura, con este contenido 'el titular del contrato ha quedado informado de las características, diseño, servicios y precios de las distintos sistemas de seguridad ofrecidos por SECURITAS DIRECT así como de su instalación, ubicación y número de elementos de detección, eligiendo de entre ellos el que ha considerado más acorde por sus intereses de detección, aceptando las cláusulas indicadas al dorso...'.

En definitiva, compartimos el criterio de la juzgadora de primera instancia de que la cláusula limitativa de la responsabilidad no puede considerarse incorporada el contrato, por lo que debemos entender que el cliente de la demandante no tuvo oportunidad real de conocer adecuadamente el contenido de la misma antes de la firma del contrato, ni consta la aceptación clara de la misma mediante su firma ( artículo 7 a) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación )'.

Aplicando estas consideraciones al supuesto enjuiciado procede estimar el motivo del recurso y dejar sin efecto la limitación de la responsabilidad de la demandada impuesta en la Sentencia de instancia, al haber aplicado una cláusula que no ha sido debidamente incorporada al contrato por ser ilegible, sin que sea necesario entrar en el resto de consideraciones efectuadas en el recurso.

TERCERO.-Prueba de los daños y perjuicios.

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La Sentencia de instancia en su fundamento de derecho quinto ha estimada acreditada la cuantificación de los daños reclamados con el informe pericial que se han acompañado a la demanda como documento número cinco, sin que haya sido objeto del recurso de apelación ni de impugnación de la Sentencia esta cuestión, no siendo bastante en este sentido que la parte demandada al oponerse al recurso de apelación se refiere a la prueba de los daños y perjuicios, alegando que Axa no ha acreditado ni la realidad de los perjuicios reclamados ni su importe, cuando pudo haber recurrido o impugnado la Sentencia sino estaba conforme con la decisión adoptada en esta cuestión.

En todo caso nuestro criterio es acorde con el de la Sentencia de instancia en cuanto consideramos que los daños y perjuicios han quedado suficientemente acreditados con el informe pericial acompañado a la demanda, informe que posteriormente fue ratificado en el acto del juicio.

Explicó el perito que para poder establecer el importe de los artículos sustraídos, al no haber inventario procedió a visitar el lugar pocos días después de que se produjera el robo, que en ese momento se habían reclamado cantidades muy superiores pero que era necesario fijar conceptos y precios, siendo nula la documentación en este tipo de negocios, por lo que solicitó la aportación de los albaranes y de las facturas. Estos documentos son los que se han acompañado a su informe pericial.

Dijo que procedió a medir los huecos que habían quedado en cada estantería para ver cuantos artículos podían caber de cada tipo, fijando a continuación los precios medios de cada uno con los de las facturas aportadas, de forma que tras un laborioso trabajo pudo justificar ante la compañía de seguros cual podía ser el importe correspondiente a esos daños y perjuicios, tal y como puede verse con detalle en las páginas 20 y 21 de ese informe, indicando que incluso contó cada uno de los lugares donde podían haber perchas colgadas.

También se refirió a que incluyó las joyas que indica porque habían sido objeto del seguro, lo que a su criterio justifica su preexistencia ya que en otro caso no se abona una prima por ese concepto.

Finalmente en cuanto al dinero de la caja registradora dijo que la cantidad de 1.000 €

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era un importe que consideró como normal y habitual en este tipo de establecimientos para tener cambio suficiente, por lo que es razonable admitir ese importe.

Consideramos en consecuencia que tampoco puede estimarse carente de la prueba necesaria dicha indemnización.

Se estima en consecuencia el recurso de apelación en los términos expuestos, lo que supone que como se solicita la estimación de la demanda sea integra.

CUARTO.-Costas de la instancia.

Las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, al haber estimado la demanda y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Costas de la alzada.

En cuanto a las costas de la alzada no efectuamos expresa imposición, al estimar el recurso y a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros, contra la Sentencia dictada el día veinticuatro de enero de dos mil veinte por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 865de 2018, revocamos la resolución recurrida en el sentido de que la estimación de la demanda es integra y de condenar a la demandada a abonar a la

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actora la cantidad de 34.381,85 €, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiendo el pago de las costas a la parte demandada.

No efectuamos por el contrario expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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