Sentencia CIVIL Nº 221/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 553/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SECCIÓN FUNCIONAL

SENTENCIA: 00221/2022

REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE LOS DE CIUDAD REAL.

ROLLO DE APELACION: Nº 553/2020. -C

JUICIO: ORDINARIO Nº 919/2019.

SENTENCIA Nº 221/2022

Presidenta.

Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.

Magistrados:

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Paños Villaescusa.

D. Jerónimo Pedrosa del Pino.

En Ciudad Real, a ocho de abril de dos mil veintidós.

Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 919/2019 seguido en el Juzgado de referencia, entre partes; de una, como apelante BANKIA, S.A., representada por el Procuradora de los Tribunales Sr. Castillo González y asistido por la Letrada Dª. Yolanda López Casero de la Torre; de otra, como apelados D. Jesus Miguel Y Dª. Sara, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistido por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre.

Todo ello, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el meritado Juzgado de fecha 13/3/2020, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ciudad Real dictó sentencia el día 13/3/2020 en el juicio antes expresado, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Sara y D. Jesus Miguel frente a Bankia y, en consecuencia:

1º. Declaro la nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 9 de abril de 2003 por la que se repercuten al prestatario el pago de ciertos gastos de formalización de hipoteca y, en consecuencia, las mismas se tienen por no puestas, condenando a la demandada a restituir a la parte actora la mitad de los gastos de Notaría, tasación y gestoría, así como la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad, más los intereses correspondientes.

2ª Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria BANKIA, S.A., el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Ilma. Audiencia, donde se formó Rollo y se ha turnado la Ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7/4/2022, quedando seguidamente los autos vistos para el dictado de la presente resolución.

TERCERO.-En la tramitación y resolución del presente recurso se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

Frente al pronunciamiento de Instancia se alza la entidad bancaria BANKIA, S.A. considerando que:

1.- La acción está prescrita al amparo del art. 1.964 CC dado que la escritura de préstamo objeto de autos data de 9/4/2003.

2.- La demanda tiene que ser desestimada por falta de interés legítimo dado que el préstamo ya está cancelado.

3.- La actora no acredita haber abonado los gastos de tasación que reclama.

D. Jesus Miguel Y Dª. Sara se oponen al recurso de apelación planteado de contrario considerando que el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia es el correcto.

SEGUNDO.- Sobre los dos primeros motivos de apelación (eventual prescripción y cancelación del préstamo).

El escrito rector que inicia el procedimiento postula, por lo que en este punto interesa, la declaración de nulidad por abusiva, de la 'cláusula gastos' contenida en el préstamo que vincula a las partes, pedimento que articula sobre la base de la condición de consumidor de la parte actora, y con apoyo en la Directiva 93/13/CEE, la jurisprudencia del TJUE y nuestro TS, y cita de los arts. 82 TRDCU y 8 LCGC. Dicho lo anterior y en trance de resolver, como ya hemos resuelto en sentencia de este mismo órgano de 24 de octubre de 2020: 'La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, así la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1 º) y la acción colectiva de declaración de una como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que la cláusula se hubiese dejado de aplicar .... no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada.'

De igual forma venimos sosteniendo que: 'Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su cómputo.'

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 ' recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.'

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía: 'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo 'si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.'

No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal . En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina delTJUE, en sentencia de 21 de diciembre de 2016dice que 'la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción'.

Por ello entendemos que no se puede computar como dies a quoaquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia e la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC ., no tiene como dies a quoaquél en que se efectuaron los pagos, como pretende el recurrente, sino que el cómputo se inicia con la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Ilma. Audiencia Provincial en Pleno No Jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019. En el mismo sentido de la jurisprudencia que se acaba de transcribir el Pleno de esta Ilma. Audiencia celebrado el 2 de mayo de 2020vino a ratificar este criterio, señalando que el dies a quopara comenzar el plazo estaría marcado por el de la sentencia que declare la abusividad de la cláusula de gastos. Por ello, y dado que se ejercitan conjuntamente las dos acciones, no podemos considerar que la acción esté prescripción, lo que determina el decaimiento de los motivos alegados, tanto de prescripción de la acción como de falta de acción por cancelación del préstamo.

TERCERO.- Sobre los gastos de tasación.

La nulidad de la cláusula que atribuye indiscriminadamente todos los gastos al prestatario viene determinada por su inclusión en la lista negra de cláusulas abusivas (art. 89 del TRLGDCYU),como así ha venido siendo declarado con reiteración por la Jurisprudencia. Tal pretensión de su validez, pues, no tiene acomodo legal ni jurisprudencial, en cuanto, ha de partirse del pronunciamiento de la Sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2.015 , en la que se declara la nulidad por abusividad de la atribución al consumidor de los gastos notariales y registrales, así como el relativo al impuesto dictada en este particular, y en la que se afirma que, en orden a su aplicación a clausulas semejantes incorporadas en las escrituras de préstamo hipotecario, que al desplazar desplazan el pago de la totalidad de los gastos al consumidor prestatario, no superan el control de contenido, así considerado en abstracto.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil en Pleno) en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 )declaró abusiva la cláusula de gastos de BBVA por considerar que trasladaba al consumidor-prestatario determinados gastos que por naturaleza correspondían al empresario-prestamista (gastos de notaría y registro e impuesto sobre actos jurídicos documentados); así como por limitar los derechos básicos de los consumidores (gastos procesales y preprocesales). Por el contrario, declaró la validez de la cláusula de repercusión de los gastos de contratación de seguro de daños. El Tribunal Supremo analiza la cuestión partiendo de que el art. 89.3 TRLGCUcalifica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'(numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'(numero 3º).

El transcurso del tiempo, el abono de los gastos por el prestatario o el hecho mismo de que el préstamo ya esté cancelado, no convalidan ni confirman la nulidad por abusividad de una determinada cláusula dado su carácter no sanable. Lo que es nulo es nulo de pleno derecho en el tráfico jurídico mercantil y no puede producir efecto alguno dado que no existe. Es imprescriptible per sey no puede operar, en ningún caso, la caducidad de la instancia. Se desestima de plano, por ende, el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada.

Declarada la nulidad opera la restitución directa de las prestaciones que ambas partes se realizaron de una cláusula nula, si deriva de la declaración de nulidad, en cuanto supone un pago por tercero no obligado (al tenerse por no puesta la cláusula) en las cuantías que así se declare no correspondan. La declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de Hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.(Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea).Ello no implicaría una moderación del efecto devolutivo o restitutivo derivado de la nulidad de cláusula abusiva, sino la aplicación de la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

En esta materia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia de fecha 16 de Julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , y la cual, tras su estudio, concluimos viene a revalidar la Jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, en cuanto declara en su apartado primero que ' El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'Y ello, en suma, es lo que venía haciendo el tribunal Supremo, declarando abusiva la cláusula y acudiendo a la norma de derecho interno en defecto de pacto, es decir la situación que correspondería de no haber existido dicha cláusula.

En cuanto a los gastos de tasacióncabe plantearse si la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, afecta a la jurisprudencia que en las precitadas Sentencias venían dictándose con respecto a la regla de distribución por mitad de los gastos de gestoría.

En este caso, la Jurisprudencia no acude a una norma legal que imponga o distribuya los gastos en defecto de pacto, sino partiendo de su inexistencia, entiende que, de acudir a los servicios de gestoría, beneficia a ambas partes y en consecuencia se afirmaba habría de ser atribuido por mitad. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea provocó la modificación de la Jurisprudencia, dictándose Sentencia de 16 de julio de 2020 , en la que teniendo en cuenta que se carece de disposición nacional de atribución de dichos gastos concretos, la nulidad de la cláusula, determina la obligación de reintegro en su totalidad.

Hilo tempore, acogiendo ese criterio, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno nº 35/2021, de 27 de enero, Recurso nº 1926/2018 , Ponente: Sancho Gargallo, Ignacio, refiriéndose a los gastos de tasación establece: '...7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'

De suyo, en el caso de autos resulta que la sentencia dictada no analiza en detalle los gastos de tasación, gastos que sí que se reclaman en la demanda aportando a las actuaciones el apunte bancario correspondiente como documento relacionado con el nº 6 anejo al escrito rector de demanda. Cierto es que la anotación bancaria en sí misma considerada sirve de prueba, en parte, para acreditar el efectivo desembolso a favor de TASACIONES MADRID, S.A. aunque no se aporta la correspondiente factura de abono o documento suscrito por la empresa tasadora pero, la entidad bancaria demandada BANKIA, S.A. tampoco ex artículo 217.2 y 3 de la LEC , tampoco desvirtúa que los prestatarios no hayan abonado los gastos de tasación o hayan abonado cantidad distinta a la que aparece en el apunte contable.

Se desestima el recurso de apelación.

CUARTO.- Sobre las Costas.

Dada la desestimación del recurso de apelación, ex artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 13/3/2020 por el Juzgado nº 3 de los de Ciudad Real en su Procedimiento Ordinario nº 2017/2018 , la cual mantiene se ratifica por la presente.

Y ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 671985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LEC, en el plazo de veinte día y ante esta misa Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe. -