Sentencia CIVIL Nº 221/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 162/2021 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/005834

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0005834

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 162/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 212/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MERALCO S.A. y URTINE SERVICIOS S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA y JOSE MANUEL VILLAR VILLANUEVA

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 CALLE000 DEL PUERTO DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a/ Abokatua: NAZARIO OLEAGA PARAMO

S E N T E N C I A N.º 221/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 212/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de MERALCO S.A. y URTINE SERVICIOS S.L., apelantes - demandantes, representados por el procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendidos por el letrado D. JOSÉ MANUEL VILLAR VILLANUEVA, contra C.P. NUM000 CALLE000 DEL PUERTO DE BILBAO, apelada - demandada, representada por el procurador D. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y defendida por el letrado D. NAZARIO OLEAGA PARAMO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de la sentencia de instancia es del tenor literal siguiente: '

Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Alfonso José Bartau Rojas, en nombre y representación de MERALCO, S.A. y URTINE SERVICIOS, S.L., contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 del Puerto de Bilbao, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de MERALCO, S.A. y URTINE SERVICIOS, S.L., se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 162/21 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2021 se señaló el día 2 de febrero de 2022 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Meralco y la entidad Urtine interponen demanda de procedimiento ordinario frente a la Comunidad de Propietarios de la Casa Nº NUM000 de la CALLE000 del Puerto de Bilbao, instando la nulidad de los Acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios en fecha 13 de Diciembre de 2.018 y de 31 de Enero de 2.019 al considerarlos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos, y lesivos para los intereses de los mencionados comuneros y sin obligación jurídica de no soportar dicho perjuicio, nulidad de la Junta de enero por no respetar el Orden del Día denunciando en su consideración los pormenorizados defectos e incumplimientos que atribuyen a las mismas, denunciando por ello su nulidad.

A dicha demanda se opuso la representación de la Comunidad de Propietarios alegando la falta de legitimación de la entidad URTINE, significando la existencia por su parte de deudas con la Comunidad determinadas con anterioridad a la interposición de la demanda. Incidía por demás en cuanto al fondo en la existencia de previos acuerdos sobre la cuestión tratada en las Juntas ahora impugnadas, fue tratada en previas Juntas del año 2.016 y 2.017 y sobre eliminación de barreras arquitectónicas deviniendo firmes, negando manipulación de la Junta impugnada del año 2.019.

El Juzgado de Instancia Nº 4 de los de Bilbao, a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, dictó sentencia desestimando la excepción de falta de Legitimación de la actora URTINE, desestima la demanda frente a la entidad Meralco en cuanto al fondo de la cuestión debatida. Desestima, por consiguiente, la demanda formulada.

SEGUNDO.- Las entidades Meralco y Urtine se alzan contra la sentencia recurrida formulando recurso de apelación: Desde el relato de los hechos que estimaba precisados y en su consideración, a lo largo de la alegación segunda, tercera y cuarta, incidía en aquellos argumentos, señalaban la infracción de la Sentencia al estimar la falta de legitimación pasiva: así denunciaba infracción de lo dispuesto en los arts. 18/2 de la Ley de Propiedad Horizontal, precepto que estimaba, en contra de lo propugnado en la resolución recurrida, permitía impugnar los Acuerdos de Junta de Propietarios relativos al establecimiento de cuotas de participación art. 9 LPH sin estar previamente al corriente de las cuotas. Infracción de lo dispuesto en el art. 15.2 en relación con los arts. 16.2 y 18.2 de la LPH que permite a los propietarios en el momento de iniciarse la Junta no se encontraran al corriente en el pago de todas las deudas vencidas ejercer el derecho a voto siempre y cuando dicha condición de moroso no constase de forma expresa en la Convocatoria, y no existiera como existe en el presente supuesto, consignación notarial. Insistía y señalaba la Administración no es quién para determinar la corrección de una consignación Notarial, por ende, estimando correctamente realizada la consignación Notarial al momento de promover la demanda el día 15 de febrero de 2.019 no existe deuda pendiente y, por tanto, de haber sido (que señalaba no lo era de conformidad con lo dispuesto en el art. 18.2) el requisito de estar al corriente del pago de las deudas estaría cumplido. Igualmente denunciaba la adopción con abuso de derecho de los acuerdos que reseñaba de las Juntas impugnadas por estar adoptados con abuso de derecho al privar a la mercantil de su derecho a voto. Incidía en este punto en que para que pueda entrar en juego la prohibición del Art. 15.2 y art 16 LPH es imprescindible que la condición de deudor venga ya determinada en la convocatoria, señalando que, por demás y en todo caso, la decisión de prohibición de voto debe venir determinada por la Junta, lo que no sucede en las Juntas impugnadas.

Los motivos de recurso analizados, que deben ser resueltos al entender de la Sala de forma unitaria, y que refieren a la legitimación de la entidad URTINE, en este sentido puede señalarse la Sentencia Audiencia Provincial Ourense Sección: 1 Fecha: 13/07/2021 '----------que la junta de propietarios privó ilegítimamente del derecho de voto a la actora, no es correcto. El artículo 15.2 de la LPH dispone que: 'Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley'. La actora no estaba al corriente de pago al inicio de la junta en la que se acordó el acuerdo impugnado ni procedió a la consignación de la deuda, hecho no controvertido, por lo que, en principio, la privación de su derecho al voto fue correcta y acorde con la ley.

La excepción que prevé el artículo 18.2 de la LPH in fine relativa a que no es exigible que los comuneros estén al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o que procedan a su consignación cuando se trata de impugnar acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9, se circunscribe al requisito de procedibilidad que introduce el artículo 18.2 de la LPH para que un comunero pueda impugnar un acuerdo de la CP. El requisito de procedibilidad, de hallarse al corriente en el pago o proceder a la consignación judicial de las deudas, ha de concurrir en el momento del ejercicio de la acción de impugnación y afecta incluso a los morosos a quienes, no obstante serlo, la Junta les permitió el voto o a comuneros que en el momento del voto estaban al corriente en el pago e incurrieron en morosidad con posterioridad. El legislador no introdujo la citada excepción en el artículo 15.2 de la LPH, por lo que, aun cuando se trate de votar acuerdos de los enumerados en el párrafo 2 del art 18, la Junta puede privar del derecho al voto al propietario moroso, siempre y cuando se cumpla con el requisito formal que el artículo 16.2 de la LPH exige........................'.

Debe señalarse en primer lugar y respecto de la entidad URTINE que ya en la convocatoria de las sendas Juntas Generales Ordinaria y Extraordinaria se hace aviso de su situación a la mencionada entidad, adoptándose la consideración y determinación en los citados Acuerdos de Junta General Ordinaria y Extraordinaria impugnados. Desde la jurisprudencia determinada en la sentencia de la instancia y la aquí de forma sucinta consignada, podemos señalar que la citada entidad no se encontraba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones, ni en ello puede determinarse cumplimiento cuando se interpone la demanda, no se encontraba al corriente del pago de las deudas vencidas. La consignación judicial se hizo tardíamente. Tampoco, y desde sus determinaciones, resulta a tales efectos eficaz la consignación notarial que se determina para entrega al propio representante legal de URTINE una vez hubiera concluido la Junta de 31 de enero de 2.019, y por ende no para entrega a la Comunidad de Propietarios.

Por demás, en el caso presente, no concurre fehaciente mención la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que nos encontramos ante un supuesto de impugnación de acuerdo del artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad de la bajada a cota cero del ascensor, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, y en su consideración estatutaria.

En todo caso, indudablemente aun cuando no se comparta esta consideración es indudable que la incidencia, en su afectación, resulta en orden a la resolución de la cuestión de fondo.

TERCERO.-A lo largo de las alegaciones quinta a décima incide la parte apelante denuncia en primer lugar la infracción de lo dispuesto en el art. 17.4 de la LPH en relación al art. 14 del mismo cuerpo legal señalando igualmente infracción de los artículos 396 y 398 del C.c. Expresaba que la sentencia recurrida parte de que la obra pretendida por la Comunidad de Propietarios demandada, al tratarse de una modificación del trazado de ascensor y trayectoria para su prolongación a cota cero, no tiene carácter de obra extraordinaria ni de gasto extraordinario del que Estatutariamente estarían exentas las lonjas o locales comerciales. Partía de la consideración de que, en el caso, se incide sobre elementos privativos de dichos locales, según proyecto, y se está ante un gasto extraordinario que lesiona los derechos de las demandadas, y ello en los términos que precisaba. Entendía igualmente la parte apelante que se vulneraban los arts. 1/6 y 7 del C.c. al establecer como doctrina jurisprudencial la sentencia del T.S. de 18 de junio de 2.018, al entender que nos encontramos ante una resolución que frente anterior doctrina jurisprudencial no encierra nueva doctrina jurisprudencial. Señalaba igualmente que la sentencia es contraria al art. 9.1 de la LPH, incidiendo en la exención de los locales gastos de ascensor y portal estatutariamente establecidas. Determinaba la vulneración de la doctrina relativa a las obras necesarias para garantizar la accesibilidad universal art. 10.1 en relación con lo dispuesto en el art. 9 y 17.2 de la LPH establecida por la jurisprudencia que mencionaba. Incidía igualmente en infracción de lo dispuesto en el art. 217 de la LEC y a lo dispuesto en el art. 218 de la LEC., y en orden a la valoración de la prueba. Por último, impugnaba la imposición de las costas al existir suficientes dudas de hecho y de derecho.

Esta Sala debe hacer referencia a la Sentencia Tribunal Supremo de fecha 21 de Junio de 2.018 '..........................SEGUNDO.- Se formula recurso de casación con un motivo único por infracción de la doctrina de esta sala que cita en la interpretación del artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , que hacen las sentencias: 427/2011, de 7 de julio ; 342/2013, de 6 de mayo ; 596/2013, de 3 de octubre ; 38/2014/2014, de 10 de febrero y 202/2014, de 23 de abril , y que viene especialmente referida a que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en la cláusula estatutaria, con apoyo en el no uso del servicio o en otras causas, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios. También tiene en cuenta: a) que la Comunidad de Propietarios ya cuenta con ascensores en funcionamiento; b) que las obras no son de instalación de un ascensor nuevo o ex novo que no existiera previamente, y c) que existe una previsión estatutaria referida a gastos de portal, ascensores y calefacción, favorable a los locales de la comunidad.

La denuncia por no aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, así como la del artículo 9.1 e) de la LPH , en la sentencia objeto de recurso, se basa en que los supuestos de hecho contemplados en aquellas y en esta son sustancialmente idénticos, por lo que los fundamentos legales aplicables en unas y en otra deberían haber sido, también, sustancialmente idénticos de manera que lo dispuesto en la letra e) del artículo 9 de «contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización», debe entenderse y aplicarse de conformidad con aquella doctrina jurisprudencial, y por tanto dando carta de naturaleza «a lo especialmente establecido», que no es otra cosa que una determinada y expresa exoneración estatutaria de los gastos y contribuciones de que se trata en el pleito.

Se desestima.

1.- La doctrina de esta sala viene referida a los supuestos en los que en las normas estatutarias contenidas en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se especifica la exención para determinados locales del edificio (departamentos en las plantas bajas y sótanos, en este caso) de contribuir a los gastos de conservación y reparación de determinados elementos comunes de los que no usan (portales, escaleras, ascensores ...), e interpreta a la luz de lo dispuesto en el art. 9.1. e) LPH que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor, como de los precisos para la reforma o sustitución de este o de las escaleras que ya existen y que simplemente se transforman para adecuarlas a una necesidad nueva, pues en ambos casos estamos ante unos locales que no tienen acceso al portal ni a la entrada ni tienen participación en uno ni en otro elemento y como tal están excluidos del coste que supondría la reforma pretendida por la Comunidad; doctrina mantenida a partir de la sentencia 427/2011, de 7 de junio , y reiterada, entre otras, en las sentencias 342/2013, de 6 de mayo , 38/2014, de 10 de febrero y 543/2017, de 4 de octubre , y que solo tiene como excepción la instalación de un nuevo ascensor que antes no existiera ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre y 38/2014, de 10 de febrero ).

2.- La recurrente da por supuesto que las obras de bajada a cota cero del ascensor están incluidas en la excepción del artículo 1 de los Estatutos puesto que no se trata de una obra nueva de ningún ascensor, que ya existía, y que son comparables con las obras de adaptación o sustitución, sin que a esta interpretación sirva la que hace de la sentencia de esta sala de 23 de abril de 2014, referida a la instalación de una plataforma «salvaescaleras». Cuestiona, en definitiva, que sea una instalación ex novo o nueva, como dice la sentencia, para justificar la desestimación de la demanda.

3.- Es cierto que la sentencia de 23 de abril de 2014, que cita la de 10 de abril del mismo año, señala que el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en donde la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues se trata de garantizar la accesibilidad y mejora general del inmueble; la razón de ello, se dice, es por analogía. Ahora bien, ello no determina una solución jurídica distinta, puesto que la adoptada en la sentencia no se opone a lo dispuesto en reiteradas decisiones de esta Sala:

(i) las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor; supuestos que tratan de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble ( sentencias 691/2012, de 13 de noviembre).

(ii) sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la sentencia 620/2010, de 20 de octubre , y reitera la 691/2012, de 13 de noviembre , en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.

(iii) La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria («a cota cero»), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre ); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a « cota cero», y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor.....................................' (hasta aquí la mencionada sentencia mencionada de 21 junio de 2.018 del T.S.).

No obstante y desde las alegaciones de la parte apelante y respecto del ámbito jurisprudencial que se precisa en el recurso de apelación y en punto a la doctrina jurisprudencial esta Sala estima debe ser mencionada la STS, Civil sección 1 del 10 de mayo de 2021 (ROJ: STS 1792/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1792 en la que se hace mención y referencia a la doctrina jurisprudencial determinada en la Sentencia de 21 de junio de 2.018 y a la Sentencia de fecha La sentencia 216/2019, de 5 de abril '................................ FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes. El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000, contra sentencia recaída en un juicio ordinario sobre nulidad de acuerdo en el ámbito de la propiedad horizontal.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Estela, Dña. Constanza, y D. Carlos María, como propietarios del bajo izquierda, en la que solicitaban la nulidad del acuerdo de 26 de mayo de 2016. Y lo hace en base a que la cláusula estatutaria de exoneración de gastos a los bajos sólo exime del pago de gastos ordinarios y por tanto, a sensu contrario, no de los gastos extraordinarios, estableciendo que la bajada a ' cota cero' del ascensor es un gasto extraordinario.

Contra esta sentencia interpone recurso de apelación la parte actora, que es estimado por la Audiencia, que declara la nulidad del acuerdo. Lo hace en base a que las obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resultan comparable a los supuestos de instalación del ascensor por primera vez. Y que en el presente caso hay una adaptación del ascensor ya existente, y aunque ello implique la realización de obras de cierta envergadura, porque para la eliminación de barreras arquitectónicas es necesario bajarlo a ' cota cero', suprimir el cuarto de contadores y modificar la fachada, los estatutos establecen una exención a favor de los locales que afecta a los gastos ordinarios como a los extraordinarios.

Al tratarse de un juicio ordinario tramitado por razón de la materia, la vía de acceso al recurso de casación sería la del art. 477.2-3.º LEC.

SEGUNDO.- Motivo primero. Infracción del art. 9.1 e) párrafo primero LPH , en relación con los arts. 5 y 10.1 LPH , en cuanto las obras de accesibilidad han de reputarse exigibles, ya sea por instalación del ascensor ex novo o mediante su bajada a ' cota cero', por lo que no son de aplicación las cláusulas de exoneración estatutarias.

De forma subsidiaria, para el caso de no estimarse el motivo anterior, infracción del art. 9.1 e) párrafo primero LPH, en relación con el art. 5 LPH. En tanto que la sentencia recurrida establecería que los gastos de esa bajada a ' cota cero' son extraordinarios, y de la simple lectura de la cláusula estatutaria de exoneración en este caso se evidencia que sólo exime de los gastos ordinarios, no se trata de una cláusula genérica de exención de gastos.

En este caso la norma estatutaria al respecto establece que '[..] los locales en planta baja no participarán en los gastos de entretenimiento, conservación y reparación ordinaria del patio-zaguán y escalera, ni de su alumbrado, ascensor y equipos de presión hidráulica'.

Se estima el motivo.

Esta sala debe concretar que la cuestión jurídica controvertida es si los bajos/locales de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, han de abonar los gastos derivados de la bajada a ' cota cero' del ascensor. En definitiva, si esa bajada, como acción dirigida a procurar la accesibilidad, se equipara a la instalación del ascensor a los efectos de la obligación del abono de su coste por los locales o bajos.

La sentencia 216/2019, de 5 de abril, establece:

'[..] Esta sala ha declarado, entre otras en sentencia 678/2016 de 17 de noviembre (y en las que ella cita) que la instalación de un nuevo servicio de ascensor, debe ser sufragado asimismo por los dueños de los locales, ya que solo estaban exentos de su conservación o mantenimiento ( art. 10 de la LPH).

'Igualmente en sentencia 381/2018, de 21 de junio, se entendió que:

''La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ('a cota cero'), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre, y 929/2006, de 28 de septiembre); accesibilidad que está presente tanto cuando se instala ex novo el ascensor, como cuando se modifica de forma relevante para bajarlo a ' cota cero', y si obligado está el comunero a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, obligado lo estará también, en casos como el enjuiciado, de los destinados a completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe entenderse que la bajada a cota 0, se encuentra comprendida dentro de los gastos de instalación, que no de conservación o mantenimiento.

Por tanto, la bajada del ascensor a cota 0 no es una mera obra de conservación sino de ubicación ex novo del ascensor en una planta.

En cuanto a la interpretación que se hace en la sentencia recurrida de la regla d) de los estatutos ('...los locales en planta baja no participarán en los gastos de entretenimiento, conservación y reparación ordinaria del patio-zaguán y escalera, ni de su alumbrado, ascensor y equipos de presión hidráulica'), se infringen los arts. 9, 10 y 5 de la LPH, pues la regla solo exonera a los locales (bajos) de los gastos de conservación o mantenimiento y no de los correspondientes a la instalación ni de los gastos extraordinarios.

Como consecuencia de ello procede estimar el recurso de casación interpuesto y asumiendo la instancia confirmamos íntegramente la sentencia de 12 de diciembre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Valencia (juicio ordinario 1363/2016)...............................'(Hasta aquí la sentencia mencionada).

Desde lo expresado y antecedente debemos concluir como lo hace la sentencia recurrida de que en el presente caso no puede ser incluido en la exención genérica de los gastos de portal y ascensor contenida en la Escritura de Declaracion de Obra Nueva aportada con la demanda, pues la misma como bien concluye la sentencia de la instancia no nos encontramos con obras de mejora simplemente o meramente extraordinarias, sino que no cabe duda de que la calificación que procede (al tratarse de modificación de trayectoria de ascensor a cota 0) son necesarias y de obligatoria asunción para la habitabilidad, y uso total del inmueble.

CUARTO.- Por demás y dando respuesta a las alegaciones de la parte apelante, debemos concluir, en primer lugar, que examinadas con detenimiento las actuaciones estas no desvirtúan las conclusiones que determina la sentencia recurrida, y en segundo lugar, que desde dichas actuaciones no se advierte existencia de error en la valoración de la prueba.

Así, en primer lugar, la lectura de las actas de los Acuerdos de las Junta de Propietarios hoy impugnadas, pese al esfuerzo alegatorio en tal sentido de la parte apelante, de su detenida lectura, no permite constatar los denunciados defectos que imputa la parte apelante y como constitutivos de nulidad de las citadas Actas de Junta de Propietarios. Así, y efectivamente, desde la consideración de los documentos 19 y 21 de la demanda, lo tratado en la Junta General Ordinaria de 13 de diciembre de 2.018. Ni en punto a la Junta Extraordinaria impugnada de fecha 31 de enero de 2.019 (lectura documentos 26 y 17 de la demanda y 2 de la contestación) de los que no extrae conclusión de manipulación del Orden del Día, ni como bien determina la resolución de la instancia, no se ha precisado que la alternativa que dicha Junta Extraordinaria para cuyo análisis se celebró cumpliera las expectativas de la Comunidad de Propietarios o, por mejor matizar, el fin de eliminación de barreras arquitectónicas pretendido. En este sentido la propia sentencia, y en ello no es necesario hacer mayores precisiones, la sentencia enumera una serie de aspectos que hacen digamos insuficiente el planteamiento propuesto por los actores (expuesto en síntesis). En tal consideración, indudablemente, decae el abuso de derecho denunciado y actividad contraria a la buena fe.

En orden a la valoración de la prueba, la consideración que de la prueba testifical determina la parte apelante en punto a la declaración de la Sra. Eloisa, por sí sola es de evidencia que la misma no desvirtúa las conclusiones obtenidas en la sentencia recurrida con respecto a las restantes pruebas practicadas.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y ello con confirmación de la sentencia recurrida.

Impugna la parte apelante la condena en costas impuesta en la sentencia de la instancia, en su consideración, esta Sala debe atender efectivamente al ámbito de las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas, y en su consideración estimamos no procede expresa condena en costas de la instancia.

Se estima en este punto el recurso de apelación.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE MERALCO S.A. Y DE URTINE SERVICIOS S.L. Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN DECLARAMOS LA NO EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA INSTANCIA, MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE Y TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA.

Devuélvase a MERALCO S.A. y URTINE SERVICIOS S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0162 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.