Sentencia Civil Nº 222/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

A.P. Alicante (Secc. 4ª). Rollo 58/04

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Serra Abarca.

En la ciudad de Alicante, a trece de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 222/04

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª Aurora , representada por la Procuradora Sra. Budi Bellod, y asistida por el Letrado Sr.Pérez Amorós, frente a la parte apelada D. Luis , representado por la Procuradora Sra. Ortega Ruiz, y asistido por el Letrado Sr.Artiaga Elordi, y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D.Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Diez de Alicante, en los autos de juicio de separación número 484/03, se dictó en fecha 04.11.03 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes D. Luis y DÑA. Aurora, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario , la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- El hijo menor de ambas partes, Liam, sometido a la patria potestad de ambos progenitores , quedará bajo la guardia y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio en los fines de semana alternos, desde el viernes a las veinte horas hasta el domingo a las veinte horas y los siguientes periodos vacacionales

-Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

-Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre- del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.-

-Semana Santa.- Años Pares- de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

4º.- Se señala la cantidad de DOSCIENTOS (200) EUROS en concepto de alimentos en favor del hijo, cantidad que el demandado ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el menor.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar , sitos en Alicante , CALLE000 nº NUM000, NUM001 a la esposa y al hijo menor del matrimonio.

6º.- No procede establecer pensión compensatoria a favor de la esposa.

7º.- Procede otorgar la administración del negocio ganancial, consistente en un Cibercafé, al esposo, debiendo rendir cuentas trimestrales de su funcionamiento a la esposa, así como proveer de los beneficios obtenidos , al pago de la totalidad de las cuotas de amortización de los préstamos gananciales.

8.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación número 58/04, quedando señalado para votación y fallo el día 12.05.04.

Fundamentos

PRIMERO.- La esposa apelante impugna la Sentencia de separación dictada en la instancia, en primer lugar, para que sea restringido el régimen de visitas en el sentido de suprimir las pernoctaciones del hijo en el domicilio del padre o en todo caso exigir que tengan lugar con presencia de los abuelos paternos. Sin embargo , las razones aducidas en pro de esta pretensión (enfermedad padecida por el padre, efectos secundarios de la medicación que toma, etc.) no la justifican en vista del contenido de los informes de la psicóloga Sra. Pomares Mellado (folios 191 ss) y del trabajador social adscrito al juzgado de Familia (folios 182 ss), quienes son conformes en no apreciar inconveniente alguno al régimen establecido.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia atribuyó al esposo en exclusiva la gestión del negocio conyugal (un "cibercafé") y también este pronunciamiento ha de estimarse adecuado a las circunstancias del caso. Es claro que las malas relaciones de los cónyuges impiden cualquier otra solución. En la disyuntiva de tener que optar por uno de ellos ha de ser el esposo, pues es quien ha venido rigiendo el negocio, mientras que la esposa ha tenido un papel secundario de colaboración o desarrollo de tareas auxiliares. Y , en fin, la atribución de la gestión no supone privación de facultades o Derechos a la esposa, puesto que la misma Sentencia establece el deber de rendición trimestral de cuentas así como la amortización directa de los préstamos gananciales con cargo a los beneficios obtenidos.

TERCERO.- En los demás aspectos de la sentencia sí que procede hacer alguna corrección. En primer lugar, porque aún a falta de pruebas directas son de apreciar signos indicativos de unas mayores posibilidades económicas por parte del esposo que habrán de traducirse en la elevación de la pensión de alimentos para el hijo, en los términos que se dirán en el fallo. Por otra parte, no son atendibles los razonamientos de la Sentencia para privar a la esposa de la pensión compensatoria, puesto que apreciada la situación de desequilibrio a que se refiere el art. 97 CC, no se altera por el hecho de que pueda trabajar en el negocio familiar , cosa que no puede imponérsele por esta vía pues ello sería contradictorio con las razones por las que se la ha excluido de la gestión de ese mismo negocio. En consecuencia, procede fijar la pensión que se dirá en el fallo, con la limitación temporal que también se impondrá en atención a la duración del matrimonio y edad y aptitud laboral de la esposa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Aurora, representada por la Procuradora Sra. Budi Bellod, contra Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 4 de noviembre de 2003, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en los siguientes particulares:

a) elevar a 300 euros mensuales la pensión de alimentos a favor del hijo menor del matrimonio;

b) establecer a favor de la apelante una pensión compensatoria de 300 euros mensuales , por un plazo de dos años a contar desde el día de la fecha;

c) ambas pensiones tendrán el mismo régimen de actualización y pago establecido para la primera de ellas en la sentencia de instancia;

confirmando dicha resolución en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.