Sentencia Civil Nº 222/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 256/2004 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00222/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo núm. 256/2004

Autos de Disolución de Gananciales, núm. 202/2003

Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santoña

S E N T E N C I A NÚM. 222 / 2005

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Iltmos. Sres.

Presidente.

D. JOSE LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRIA

Magistrados:

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS

D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS

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En Santander, a veinte de junio de dos mil cinco.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander en grado de apelación, los presentes autos de Disolución de Gananciales, núm. 202/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santoña, seguidos entre las partes, como apelante Dña. Maite, teniendo por designado al Procurador Sr. García Viñuela, y como apelado a D. Jose Ignacio, teniendo por designada a la Procuradora Sra. Morales Romero, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUSTO MANUEL GARCIA BARROS.

Antecedentes

PRIMERO: Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.

SEGUNDO: Que por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santoña, se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha 25 de mayo de 2004, cuyo fallo dice lo siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda interpuesta porla representación procesal de Maite,c ontra Jose Ignacio, debo declarar y declaro la aprobación del inventario correspondiente a la comunidad matrimonial, estando el activo formado por vivienda situada en calle El Sol 18 de la localidad de Villaverde de Pontones, constituída por la propia vivienda porche, anexo, garaje y cerramientos de la finca, valorándose en 285610 euros; y el pasivo por las partidas contenidas en el Fundamento cuarto de esta resolución, valorándose en 8729,41 euros.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento".

TERCERO : Que por la representación legal de Dña. Maite, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.

CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

Primero.- Es objeto de este recurso la sentencia de 25 de mayo de 2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña dictada en un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y en la que se aprueba el inventario, constituyendo el activo una vivienda valorada en la cantidad de 285.610 euros y el pasivo las partidas contenidas en el fundamento cuarto que se valoran en 8.729,41 euros, sin hacer especial imposición de las costas. Por la representación de la esposa, Dª Maite, se interpone recurso de apelación contra la misma. La representación del esposo se opone al citado recurso solicitando la confirmación de la sentencia de la instancia.

Segundo.- Como antecedentes para entender la cuestión debatida se deben recoger que el matrimonio formado por Dª Maite y D. Jose Ignacio contrajeron matrimonio en el año 1983, del que nació una hija, la cual tiene a su vez un hijo. En el momento de la separación de mutuo acuerdo, cuya sentencia se dicta el 18 de octubre de 2002, los cónyuges pactaron que el esposo conservaba el uso de la vivienda ganancial mientras la hija y el nieto siguieran viviendo con el marido. Una vez se rompiera dicha convivencia, el esposo reconocía el derecho de la esposa de ejercitar una opción de compra sobre la vivienda. Al haber dejado la hija común el citado domicilio se solicita por la esposa, con fecha 4 de Junio de 2003, la liquidación de la sociedad de gananciales. En la comparecencia para la formación de inventario se ponen de relieve por las partes dos discrepancias fundamentales, por un lado la valoración de la casa, único activo del matrimonio, que según la esposa sería de 152.691,52 euros y según el esposo 284.101,37 euros, presentado cada uno de ellos su correspondiente informe pericial. Por otro en el pasivo el desacuerdo consiste en la inclusión o no de una serie de facturas que se reclaman por esposo y que se refieren a reparaciones realizadas en la vivienda.

Segundo.- La primera cuestión que se plantea por la apelante es la de que concurre una nulidad por incongruencia de la sentencia. Lo cierto es que generalmente no es posible incluir como causa de nulidad la incongruencia pues las causas de nulidad están tasada y recogidas en los artículos 6_0249art>225 y ss. de la LEC, y sus concordantes de la LOPJ, sin que se contemple la incongruencia entre ellos.

Por otro lado lo que se alega por la parte actora en su motivo de apelación no es un caso de incongruencia. Según tiene recogida la jurisprudencia, así el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 18 de octubre de 2004, " el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal " En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 y 29 de Octubre y de 5 de Noviembre de 2004.

Pues bien, en el presente caso la juez de la instancia se pronuncia estrictamente sobre las cuestiones que las partes le plantearon, por un lado la actora en su escrito solicitando la liquidación hacía referencia a la valoración del inmueble, y por otro en el acto de la vista se recoge expresamente por el demandado su disconformidad con al valoración realizada y por ello el pronunciamiento no sería nunca incongruente.

El parámetro que toma en cuenta la parte apelante para hacer tal aseveración es la propia ley, y entiende que no se debió proceder a la valoración, pero esto no es un caso de incongruencia, y menos de nulidad, sino de interpretación de las normas, que es objeto del apartado siguiente.

Tercero.- Efectivamente, dejando al margen la errónea mención a la nulidad por incongruencia, la parte apelante lo que mantiene es que no se debió por el juzgado entrar a valorar el inmueble pues no era procedente en este momento procesal.

Ciertamente la legislación rituaria actual ha establecido un procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales que no es ni mucho menos claro y solo a través de la interpretación jurisprudencial se va entendiendo lo que se ha querido recoger en algunas de las normas.

El artículo 809 LEC, que regula la formación de inventario, recoge en su apartado 2 que " si se suscitara controversia sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas..." lo que ha llevado a parte de la doctrina, y a la demandada en este caso, a entender que es en este momento en el que se debe proceder a valorar los bienes, y en caso de desacuerdo a que por el juez se decida el valor de los mismos. Pero ciertamente, como se señala por otra parte de la doctrina, y por la parte actora, sería contradictorio que posteriormente en el artículo 810 se estableciera la posibilidad de nombrar peritos para auxiliar al contador, por que deberían estar todos los bienes tasados y valorados desde la formación de inventario.

Sobre ello se han pronunciado ya la jurisprudencia menor y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de Octubre de 2002 establece que "párrafo segundo del art. 809.2 EDL 2000/77463, no tiene otro objeto que la aprobación del inventario, ya que sólo concluido dicho inventario (art. 810 EDL 2000/77463) se ha de proceder a la valoración o avalúo de los bienes que lo componen. El inventario, de cualquier modo, consiste en la determinación o identificación de los bienes que integran un patrimonio, de modo que si éste está integrado por elementos tales como créditos, cuentas corrientes o depósitos bancarios -como ha sucedido en el caso examinado en el segundo motivo del recurso- debe procederse, dentro del inventario, a la determinación del importe de dichos créditos, cuentas o depósitos, pues ello deviene imprescindible para la identificación del bien. Otra cosa distinta es la valoración de bienes, cual es el caso de los inmuebles, que a efectos de formación de inventario son identificables sin necesidad de que se establezca su valor, siendo ésta una cuestión que debe plantearse en una fase posterior a la de inventario, que no es otra que la de avalúo. Por todo lo expuesto, la cuestión relativa a la valoración de los inmuebles debe quedar por el momento imprejuzgada" En el mismo sentido la de la misma audiencia de 28 de Octubre de 2003.

La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 26 de Julio de 2004 establece que "el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial establecido en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 (como uno de los procesos especiales para la división judicial de patrimonios) tiene una naturaleza especial, y en él, como viene señalando la doctrina, se contienen dos procedimientos diferenciados, o al menos uno solo proceso pero con dos fases autónomas: uno para la formación de inventario y otro para la liquidación, en el que se lleva a cabo la valoración de los bienes. Ello resulta claro del examen de las normas aplicables, encontrándose diferencias esenciales entre una y otra "fase"....Concluido el inventario, se pasa a un ulterior proceso para la liquidación en el que, en caso de no lograrse acuerdo entre los cónyuges, el art. 810, párrafo 5º remite, a la tramitación prevista en los arts. 785 y ss. L.E.C. EDL 2000/77463, una vez nombrado el contador y en su caso, los peritos, llegándose, siempre salvo acuerdo de los interesados, a la tramitación propia del juicio verbal (art. 787.5º). Que el avalúo de los bienes debe realizarse dentro de este proceso resulta de la singularidad de las operaciones que se describen en estas normas, en cuanto al referido avalúo de los bienes inventariados, a la división y a la adjudicación de los mismos, especialidades que impiden que sean obviadas como se pretende por la recurrente, sustituyéndolas por unos informes periciales de parte, aportados por los interesados."

La Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 18 de Noviembre de 2004 aclara que "La contradicción entre el artículo 809, por un lado, y el 810 y sus concordantes por otro, no existe en realidad, si se interpretan los preceptos como procede al entender de la sala. Ese "importe de cualquiera de las partidas" a que se refiere el artículo 809.2 no hace referencia al valor de los bienes. Ya la redacción del precepto lo sugiere, pues cuando quiere hacerse referencia al valor de un bien no se habla de su "importe", como lo demuestra precisamente que los artículos 784 y 785 no hablen de "importe de los bienes" sino de "avalúo", que es expresión más adecuada que la de importe. A lo que se refiere el artículo 809 cuando habla del importe de ciertas partidas es al montante económico de derechos u obligaciones susceptibles de figurar en el inventario. Los créditos y las deudas sí tienen importe, mientras que los bienes lo que tienen es un valor determinado. Por eso el artículo 809 habla de importe y los 784 y 785 se refieren a avalúo, o sea, como dice el diccionario, a acción y efecto de valorar, es decir, de señalar el precio a una cosa."

Cuarto.- Aplicando esta doctrina al presente caso nos encontramos con que es evidente que la juez de la instancia no se debió pronunciar sobre la valoración o avalúo de la vivienda ganancial y ello por que ante el desacuerdo de los cónyuges en lo relativo al valor de la citada casa no se pueden aplicar las normas generales previstas para los procedimientos declarativos, y que suponen ciertamente una valoración de los informes periciales aportados por las partes y sometidos a la sana crítica judicial, sino que se debió aplicar la normativa especial prevista para estos procesos, que pasa por incluir en el inventario del bien sin mas y después, en la fase de liquidación, proceder a la elección de peritos de mutuo acuerdo por las partes 810.3, y en caso de que no logren ponerse de acuerdo sobre esta designación deberá designarse el perito conforme a lo previsto en el artículo 784 por remisión del 810.5.

Es evidente que lo que se pretende por la ley es que exista una pericial independiente y neutral que valore los bienes, sistema mucho mas fiable que el que el juez tenga que decantarse por uno de los peritos de parte que se hayan podido aportar, sobre todo cuando en casos como el presente sus informes están muy alejados. No se puede ignorar que es muy habitual que el bien principal, y a veces único, sea la vivienda familiar, por lo que es normal que se adopten unas precauciones lógicas para impedir que uno de los cónyuges salga perjudicado por una valoración poco cuidadosa o demasiado parcial.

Por ello entendemos que se debe estimar este motivo de apelación y se debe dejar sin efecto el pronunciamiento sobre el valor que se le concedió a la vivienda, sin perjuicio de que esta se integre en el activo como se pidió por ambas partes y se proceda a su avalúo en un posterior momento cuando se lleve a cabo la liquidación en la forma prevista por el artículo 810.

Cuarto.- La segunda cuestión debatida se refiere a la inclusión en el pasivo de los pagos efectuados por el esposo para reparar las tuberías de la vivienda y la puerta de entrada. En este caso, como se ha visto en la jurisprudencia anterior sí es posible entrar en los importes de las diversas facturas porque es la manera de identificarlas, no se trata de un avalúo.

Pues bien, lo primero que debe tenerse en cuenta es que las partes llegaron a algunos acuerdos sobre el pasivo como la inclusión de las facturas telefónicas que se pagaron por la esposa y de los recibos del IBI pagados por el marido, por lo que dichas partidas se deben incluir en el mismo aunque no se hayan recogido en la resolución recurrida ya que esta solo se pronuncia sobre los motivos de discordia.

Por otro lado debe ponerse de manifiesto que la separación se había producido el 18 de Octubre de 2002, momento en el que cesa la comunidad ganancial y la propiedad de los bienes que no hayan sido repartidos entre los cónyuges pasa a integrar lo que se ha denominado una comunidad post- matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen (como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 21-11-87, 8-10-90 , 7-2-92, 23-12-93 o 31-12-98 , entre otras ) es el propio de una comunidad de bienes en cotitularidad ordinaria, rigiéndose por lo tanto por los artículos 392 y ss. del C.C. Ello supone que el copropietario que hubiera pagado los gastos necesarios para la conservación de la cosa tiene derecho a que los demás contribuyan a ellos conforme a la cuota que les corresponda.

En este caso el esposo ha mantenido que fue necesaria la realización de una serie de actuaciones para solventar unos problemas que se habían ocasionado en los desagües, en fecha posterior a la separación, aunque no se ha logrado concretar de forma total el momento de la reparación.

En cuanto a los documentos presentados en el acto del inventario se manifiesta por la representación de la parte actora que no se impugnan las facturas en cuanto " a la certeza del documento" sino que se trata de actuaciones voluntarias. Esta declaración ha supuesto que la parte que estaba normalmente obligada a demostrar la veracidad del contenido de los documentos presentados quede eximida de ellos, pues se reconocen por la parte contraria a la que van a perjudicar, conforme a lo que se dispone en el artículo 326.1 de la LEC. El cuestionar posteriormente, en el acto de la vista y en este recurso, algunas de las partidas o la totalidad de algunos de esos documentos, supone actuar en contra de sus propios actos anteriores y buscar la indefensión de la contraparte que, de conocer que se impugnaban todos los documentos, podría haber traído a la vista a los que los habían emitido para que los ratificaran o explicaran. No es posible por tanto tener en cuenta esas impugnaciones extemporáneas y lo único que se puede debatir es la necesidad o no de la obra que es lo que se cuestionó en la comparecencia para inventario.

Pues bien, a la vista de la prueba testifical llevada a cabo en el acto de la vista, y de la propia alegación de la actora reconociendo que antes de su salida de la vivienda sí se habían producido algún atasco en las cañerías, y después de la explicación del testigo, técnico en fontanería, que nos dice que en estos casos el problema suele ir a mas, se debe entender que la reparación realizada por el demandado fue un gasto necesario para la conservación de la vivienda en condiciones de uso y por tanto subsumible en el artículo 395 del C.C. y debe ser incorporado al pasivo. Criterio que se debe aplicar también al arreglo de la puerta. Por tanto, a este respecto, se debe confirmar la sentencia recurrida.

Quinto.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación no se impondrán las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª. Maite contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santoña antes citada, revocamos la misma en el único extremo de que la valoración que sobre la vivienda se realiza no deberá ser tenida en cuenta, procediéndose a su avalúo en una fase posterior del procedimiento, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

No se hace especial imposición de las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.