Sentencia Civil Nº 222/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 209/2006 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 209-143/06

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 138/05

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ELDA-1

SENTENCIA NÚM. 222/06

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a seis de junio de dos mil seis.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 138/05, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Elda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, "Construcciones y Promociones J.F. Corber, S.L.", con la dirección de la Letrada Doña Encarnación Ruiz Sabater; y como apelada, la parte demandada, Doña Alejandra y Don Constantino , representada por el Procurador Don José Antonio Saura Ruiz con la dirección de la Letrada Doña María Dolores Pastor Peidró.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 138/05 del juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Elda, se dictó Sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JF CORBER SL contra DOÑA Alejandra Y D. Constantino debo CONDENAR Y CONDENO a los condemandados a que abonen a la actora la suma de MIL OCHENTA EUROS (1.080 euros) por los ladrillos cara vista , mas los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial.

En cuanto a las costas cada una de las partes abonará las causadas a su instnacia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó el escrito de oposición. Seguidamente , tras emplazar a las partes , se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 209-143/06 , en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión deducida en la demanda por la mercantil contratista tiene por objeto la reclamación del precio de la obra ejecutada y no abonada por parte de los dueños de la obra más el importe de unos ladrillos caravista que quedaron en poder de la propiedad cuando ésta desistió unilateralmente del contrato de obra..

Debe destacarse que la Sentencia de instancia no fue acertada en el examen de las alegaciones de las partes ni de la prueba practicada pero a ello contribuyeron en gran medida las partes al dificultar en sus alegaciones la comprensión de las cuestiones realmente controvertidas.

En la sentencia de instancia sólo se estimó la condena al pago del importe de los ladrillos caravista y se desestimó la pretensión de condena al pago del precio de la obra. En el recurso de apelación, tras denunciar una errónea valoración de la prueba, se interesa la condena al pago del precio atendiendo a tres conceptos: 1.-) partidas ejecutadas comprendidas dentro del presupuesto inicial cuyo importe total asciende a 134.789,55.- ? más 9.435,27.- ? en concepto de IVA; 2.-) partidas ejecutadas fuera del presupuesto cuyo importe asciende a 16.411 ,91.- ? más 1.148,81.- ? en concepto de IVA; 3.-) la deducción a las sumas anteriores del importe que resulta de la reparación de las deficiencias existentes y de las diferencias en las medidas por un importe conjunto de 4.332,84.- ?. El saldo que arroja la suma aritmética de los tres conceptos asciende a 146.868,62.- ? más 10.280 ,78.- ? en concepto de IVA. Si a esa cantidad se deducen las sumas pagadas a cuenta por los comitentes el saldo resultante a favor de la apelante se eleva a 20.781,21.- ? que es la cifra reclamada en esta alzada.

En relación con los dos primeros conceptos que se refieren en el recurso de apelación (importe de las partidas ejecutadas dentro del presupuesto e importe de las partidas ejecutadas fuera de presupuesto) destacamos el carácter ilustrativo del documento número 1 de la contestación consistente en un cuadro representativo de la cuenta de los demandados , elaborado y entregado por la mercantil actora y ahora apelante. En ese cuadro figuran, de un lado, las certificaciones de obra presentadas al cobro, incluidos los denominados trabajos extra y, de otro lado , los pagos a cuenta satisfechos por los comitentes. Si observamos el referido cuadro llegamos a la conclusión de que a fecha 2 de diciembre de 2003 existía un saldo a favor de la propiedad por importe de 9.326,50.- ?. Hasta ese apunte constan las siete primeras certificaciones de obra, más los trabajos extra adscritos a la certificaciones primera y segunda que se pretenden cobrar de nuevo con los documentos números 15 y 16 de la demanda y , de otro lado, figuran anotadas todas las cantidades abonadas por la propiedad cuyo importe conjunto asciende a 136.367,91.- ?.

Los apuntes que figuran a continuación son los siguientes:

1.-) la certificación de obra número 8 cuyo importe es de 15.203,62.- ?, el cual se aproxima al que resulta del documento número 7 de la demanda (15.899,22.- ?) y se aleja por completo de la factura aportada como documento número 14 de la demanda (26.144,77.- ?) para justificar la deuda. Estimamos como importe reclamado el que resulta del documento número 7 de la demanda (15.899 ,22.- ?) en la medida en que contiene una relación detallada de cada partida y su correspondiente importe y porque del documento número 7 de la demanda es de donde parte la demandada cuando discute las mediciones y los valores asignados a los materiales y a la mano de obra.

2.-) las denominadas "Nota 1", "Nota 2" y "Nota 3" cuyos importes se corresponden respectivamente con las facturas aportadas como documentos números 17, 18 y 19 de la demanda en concepto de trabajos ejecutados fuera de presupuesto.

A la vista de todo lo expuesto, la controversia de este litigio se centra en los siguientes extremos:

1.-) las mediciones y valoraciones contenidas en el documento número 7 de la demanda pues de ello va a depender la cantidad a abonar por la propiedad respecto de la certificación de obra número 8. Hemos de tener en cuenta que se trata de una certificación a origen en donde se recogen todas las partidas de obra, sus mediciones, precios unitarios e importes totales desde el inicio de la obra.

2.-) la acreditación de la obra ejecutada fuera del presupuesto, reseñada de manera genérica en los documentos números 17, 18 y 19 de la demanda. No serán objeto de examen las obras ejecutadas fuera del presupuesto que se reflejan en los documentos números 15 y 16 de la demanda pues ya hemos dicho que sus importes ya constan en los apuntes anteriores al de 2 de diciembre de 2003. No pueden ser objeto de reclamación las retenciones de las certificaciones incluidas en la factura aportada como documento número 16 de la demanda pues aún está pendiente de fijarse el coste de la subsanación de las deficiencias existentes en la fachada.

3.-) importe de las reparación de las deficiencias existentes en la fachada que se deduciría del importe reclamado por la actora en la medida en que la parte demandada opuso la exceptio non rite adimpleti contractus ante la deficiente ejecución de la obra en el particular relativo a la fachada de caravista. La también llamada excepción de contrato no cumplido adecuadamente , opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso sólo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas , bien a través de la consiguiente reducción del precio, cuyo total impago nunca puede apoyarse en un cumplimiento defectuoso (ST.S. 25-11-1992 ), ni en meras sospechas o temores de consecuencias futuras, no siendo tampoco suficiente aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan que el acreedor obtenga el fin económico del contrato (S.T.S. 4 de octubre de 1983 ) ni frustrar las legítimas expectativas de la parte (S.S.T.S. 27 de octubre de 1981, 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ).Las cantidades resultantes de esos tres conceptos se sumarán de forma algebraica a la cantidad que resulta del apunte contable de fecha 2 de diciembre de 2003 (9.326,50.- ? a favor de la propiedad).SEGUNDO.- Seguidamente, pasamos a analizar las diferencias en las mediciones de las distintas partidas contenidas en la certificación de obra número 8, aportada como documento número 7 de la demanda. Al analizar las diferencias de las mediciones y valoraciones están comprendidas partidas de obra correspondientes temporalmente al período de tiempo de esa certificación de obra así como también partidas de obra ejecutadas con anterioridad.Para resolver esta cuestión debemos valernos del informe pericial aportado por los demandados como documento número 9 de la contestación , emitido por el Arquitecto Don Francisco, miembro de la dirección facultativa de la obra y, del informe emitido por el perito designado judicialmente, Don Luis Angel. Hemos de descartar el informe pericial emitido por Don Gabriel, acompañado como documento número 23 de la demanda, porque él mismo reconoció que no pudo efectuar mediciones in situ. Seguidamente, analizaremos las partidas controvertidas:1.-) Estructura (apartados 04.01 - 04.04 de la certificación nº 8): a la vista del informe del perito judicial se concluye que, en todo caso, existe un exceso de obra ejecutada de 12 ,75 metros cuadrados en el porche y que la rampa y la escalera no los ha computado porque la primera no se ejecutó por el constructor y la segunda no forma parte de la estructura.

2.-) Cerramientos (apartado 05.01 de la certificación nº 8): en el informe del perito judicial se rechaza la diferencia originada por el valor del tipo de ladrillo caravista modificado a petición de la propiedad pues considera que la dificultad en la colocación del nuevo tipo de ladrillo elegido hace que sea razonable el precio fijado de 68 ,35.- ?/m2.

3.-) En las partidas relativas a Cerramientos 9+C+7 y a Conductos PVC , no existe controversia lo que quiere decirse que lo descrito en la certificación número 8 respecto de esos dos conceptos responde a la realidad.

4.-) Pavimento de terrazo (apartado 10.01 de la certificación nº 8). Ambas partes reconocen que el terrazo era deficiente (documento número 10 de la contestación) y que sólo sirvió como base para la colocación de un pavimento de gres. En este caso, si el terrazo resultó de mala calidad no puede exigirse como precio la colocación del terrazo sino la función que en definitiva ese terrazo cumplía como base para la posterior instalación de un pavimento de gres y, el único que valoró esa función fue el perito de la parte demandada en 1.500.- ?. Así pues, al reclamarse por esa partida la suma de 5.361,48.- ?, deberá deducirse la suma de 4.138,48.- ? que se pretende cobrar de más.

5.-) Tabique de 7 cm (Apartado 10.04 de la certificación nº 8). En este caso el perito judicial reconoció que no existe la diferencia en la medición del tabique porque comprobó que la tabiquería de la buhardilla no figuraba en el proyecto. Por otro lado, no puede atenderse a la diferente valoración del precio por metro cuadrado del tabique cuando coincide el precio fijado en el documento número 3 de la demanda (reconocido por la demandada) y el precio por unidad fijado en la certificación examinada pues en ambos casos figura 25,60.- ?.

6.-) Pavimento buhardilla (Apartado 10.07 de la certificación nº 8). En el informe del perito judicial se indica que la falta de instalación del rodapié representa la suma de 232 ,30.- ? y en esa cantidad deberá detraerse del importe total. No consta acreditada la diferencia de valor del m2 de gres a la que se refiere el perito de la parte demandada. Por otro lado, la superficie real (99,06 m2) es menor que la medida en la certificación (106 m2), lo que lleva consigo además una reducción de esa partida en 791,54.- ?, hecho reconocido por la parte apelante.

7.-) Instalación fontanería (Apartado 10.08 de la certificación nº 8). Según el informe del perito designado judicialmente esta partida debió valorarse en 2.054,17.- ? y como en la certificación se valoró en 2.722 ,90.- ?, debe deducirse la suma de 668,73.- ?.

8.-) Extras fontanería y calefacción (Apartado 10.12 de la certificación nº 8). Al no justificarse suficientemente la modificación de la instalación en planta baja, mano de obra y material, el propio perito judicial descartó cualquier modificación de lo indicado en la certificación.

9.-) Azulejos (Apartados 10.13 - 10.14 de la certificación nº 8). Debe rechazarse cualquier modificación de las medidas de la certificación por no descontar los huecos de puertas y ventanas porque su superficie no permite descontar los espacios correspondientes a esos huecos. Por otro lado, debe accederse a descontar los azulejos correspondientes a la primera hilada que tienen una superficie de 12 m2 y cuyo valor asciende a 196,08.- ? al comprobarlo así el perito designado judicialmente. Por último, se rechaza la supuesta diferencia de valor del azulejo instalado respecto del establecido en el contrato porque se no se ha practicado prueba alguna en ese sentido.

Así pues, respecto del concepto de diferencias de medición y de valoración de conceptos , debe detraerse la suma de 6.027,13.- ?.

TERCERO.- A continuación, pasamos a examinar la procedencia de la reclamación por el concepto de obra ejecutada fuera del presupuesto que, como ya hemos dicho más arriba, la limitamos a las partidas reseñadas en los documentos números 17, 18 y 19 de la demanda.

Es cierto que la parte demandada impugnó esos documentos en cuanto a su contenido pero la Sala considera acreditada la realidad de las partidas que de modo genérico se incluyen en esos documentos, desde el mismo momento en que el perito de la parte demandada discute la valoración de alguna de ellos , lo que no puede significar otra cosa que el reconocimiento de la realidad de las obras allí descritas. Además, debe tenerse en cuenta que las sumas de esas tres facturas coinciden , respectivamente, con los apuntes descritos como "Nota 1", "Nota 2" y "Nota 3" en la cuenta acompañada como documento número 1 del escrito de contestación, por lo que la demandada siempre tuvo conocimiento de esas obras. Así pues, hemos de partir que las obras ejecutadas fuera del presupuesto se valoran por la actora en 12.715,06.- ?. A continuación, examinamos la impugnación realizada por la demandada respecto de algunos de las partidas.

Del documento número 17 sólo se impugnan las partidas relativas a "colocación de ventanas de pavés" y "ejecución de cañón de chimenea de caravista". Respecto de la primera de las partidas , el perito judicial la valoró en 1.959 ,60.- ? mientras que, según indica el perito de la demandada, la constructora la valoró en 2.400.- ?, consiguientemente, se debe deducir de esa factura la suma de 440,40.- ?. En cuanto a la segunda partida, el perito judicial indicó que la suma de 300.- ? por quedar pendiente la limpieza y el llaguedo es excesiva porque llegaría a tener un valor superior al valor unitario de la construcción, por lo que la fijamos sólo en 150.- ? que también se detraerá del importe de esa factura. En conclusión, de esta factura debemos detraer 590 ,40.- ? más I.V.A..

Del documento número 18 sólo se impugna la partida "colocación piso de terrazas" y, a la vista de los términos en que se expresa el perito judicial acerca de la falta de demostración de la modificación del precio del baldosín colocado, no procede realizar ninguna modificación en cuanto al importe de esa factura que se mantiene en 4.581,38.- ?.

Del documento número 19 sólo se impugnan las partidas relativas a "colocación de escayola" y a "tragaluces de pavés en aseos". En cuanto a la primera, al apreciar el perito judicial un exceso en la medición 34,74 m2 y siendo el precio unitario el de 12,62.- ?/m2, deberá detraerse la suma de 438,42.- ?. En cuanto a la segunda partida , ante la falta de acreditación del descuento que se pretende por la demandada, debe rechazarse cualquier modificación por ese concepto.

Si detraemos de la suma de las tres facturas por obra ejecutada fuera de proyecto (12.715,06.- ?), las cantidades que hemos precisado en los apartados anteriores, la suma resultante asciende a 11.686,24.- ?.

CUARTO.- Resta por examinar el concepto ya aludido de las deficiencias en la fachada de caravista que el propio perito judicial reconoce que existen pero que no son de tal entidad como las que indica el perito de la parte demandada, de tal manera que deberá descontarse como consecuencia de la aplicación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente la suma de 2.434,15.- ?.

En definitiva, la suma algebraica de los siguientes conceptos: certificación nº 8 (15.899 ,22.- ?), diferencias de medición y valoración (-6.027, 13.- ?), trabajos ejecutados fuera del proyecto (11.686,24.- ?) y deficiencias del ladrillo caravista en la fachada (-2.434,15.- ?) , da un resultado total de 19.124,18.- ?, cifra que se incrementa en el 7% de IVA y arroja el siguiente resultado 20.462,87.- ?. Y si a esta cantidad a favor de la constructora le deducimos el saldo a favor de la propiedad por importe de 9.326,50.- ?, indicada al principio, la suma total resultante es de 11.136,37.- ?, a la que se sumará la cantidad a la que se aquietó la demandada según la Sentencia de instancia (1.080.- ?) por el concepto de los ladrillos caravista.

QUINTO.- Se mantiene el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia toda vez que permanece la estimación parcial de la demanda a pesar de haberse acogido en parte el recurso de apelación.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse acogido en parte el recurso de apelación.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Elda de fecha veintitrés de febrero de dos mil seis, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada Resolución y, en su lugar, que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador Don Emilio Rico Pérez, en nombre y representación de "J. F. Corber , S.L.", contra Doña Alejandra y Don Constantino , debemos de condenar y condenamos a éstos a que abonen a la actora la suma de ONC.E. MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (11.136,37.- ?) más MIL OCHENTA EUROS (1.080.- ?) por los ladrillos de caravista, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo dia ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe , hallándose la Sala celebrando audiencia Publica. Doy fe.-