Sentencia Civil Nº 222/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 212/2006 de 01 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000212 /2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

D. JAUME MASSANET MORAGUES

S E N T E N C I A nº 222/06

En PALMA DE MALLORCA, a uno de junio de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 146/05, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE INCA , a los que ha correspondido el rollo nº 212/06, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE D. Mauricio, representado por el Procurador Sr. RUL.LAN CASTAÑER, y como DEMANDADO-APELADO Dª Clara, representada por el Procurador Sr. SASTRE SANTANDREU, asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Sr. Autonell Aebí y Sr. Riera Solivellas. Es parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en fecha 09/12/05 cuyo fallo literalmente dice: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Mauricio, reduciendo a 500 euros mensuales la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores que fue fijada en la Sentencia de separación de fecha 23 de diciembre de 2002 , estándose en cuanto a la determinación de las circunstancias del pago y el resto de medidas acordadas a lo establecido en dicha resolución. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte DEMANDANTE recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites sin necesidad de celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda presentada por D. Mauricio, sobre modificación de medidas sobre guarda, custodia y alimentos acordados por sentencia de 23 de diciembre de 2002 , reduciendo a 500 € mensuales la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores que fue fijada en la sentencia de 23 de diciembre de 2002 , en 900 € acordándose en cuanto a la determinación de las circunstancias de pago y resto de medidas adoptadas a lo establecido en dicha resolución, desestimando así la pretensión de atribución al Sr. Mauricio el uso de la planta primera de la vivienda conyugal sita en C'an Picafort, AVENIDA000 nº NUM000 y la de reducir a 300 € la cuantía de la pensión alimenticia.

La desestimación de estas dos últimas pretensiones constituyen el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mauricio con la finalidad de que los mismos sean estimados en su integridad.

SEGUNDO.- La sentencia, cuya modificación se insta, estableció entre otras medidas "la atribución a Dª Clara de la guarda y custodia de los hijos menores, atribuyendo así mismo a la madre el domicilio conyugal sito en la c/ AVENIDA000 nº NUM000, planta baja de Ca'n Picafort, Santa Margarita.

El actor interesa la atribución del uso de la planta primera de la vivienda conyugal sita en Ca'n Picafort y como vemos respecto a ello nada se estableció en la sentencia cuya modificación se insta ( art. 91 Cc ) por lo que tal pretensión es inviable, dado el cauce elegido, que como decimos es el de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia sobre guarda, custodia y alimentos.

Pero es que además, la vivienda cuyo uso pretende, constituye según la propia demanda (y no podemos olvidar que las manifestaciones que las partes hacen en sus escritos son vinculantes) otra vivienda sita en la primera planta y con un acceso mediante una escalera externa independiente de la anterior vivienda (vivienda duplex con acceso desde la planta baja, que venía constituyendo el domicilio familiar), que constituye un pequeño apartamento que se ha ido alquilando en distintos periodos, principalmente a amistades extranjeras de la demandada.

Por lo tanto, este procedimiento es inadecuado para hacer una atribución de uso de una vivienda que no constituyó domicilio familiar, única sobre la que deben pronunciarse los jueces en los procesos de familia ( art. 96 Cc ) tal y como ha se razonó en el auto de 26 de septiembre de 2002 de medidas coetáneas del previo proceso.

Por último, añadiremos, que tanto la vivienda familiar, como la que el recurrente pretende le sea atribuido el uso, figuran registralmente a nombre de la actora Doña. Clara, razón que último extremo abonaría el rechazo de la pretensión.

TERCERO.- La sentencia, cuya modificación se pretende en la demanda fijó en 900 € mensuales la cuantía a satisfacer por el Sr. Mauricio en concepto de alimentos para sus tres hijos menores.

La sentencia de primera instancia como vimos, reduce tal cantidad a 500 € y el Sr. Mauricio pretende como motivo de apelación se reduzca aun más hasta 300 € mes, es decir, 100 euros para cada uno de sus tres hijos menores de edad. Esta Sala entiende que tal pretensión debe ser rechazada por cuanto, la cantidad ofrecida no llega ni siquiera a la que para supuestos de falta absoluta de ingresos, viene establecido como alimentos mínimos indispensables.

Así venimos diciendo que no es argumento decisivo para eximir de la obligación de asistencia que proclama el art. 39.3 CE , o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirma que se carece de ocupación laboral, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial. Salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga.

Por ello, teniendo en cuenta además que mientras los hijos sean menores de edad la obligación alimentaria por parte de los progenitores existe incondicionalmente ( TS 05/10/93 ) y que la cantidad fijada en la sentencia recurrida ya supone una importante reducción de la inicialmente establecida y se ajusta a la que este Tribunal viene estableciendo en supuestos análogos, procede, como decíamos, rechazar la pretensión y el íntegro recurso.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rul.lan Castañer en nombre y representación de D. Mauricio contra la sentencia de 09/12/05 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Inca en autos de modificación de medidas nº 146/05 y, en consecuencia:

1.- Confirmamos íntegramente dicha sentencia.

2.- Imponemos a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.