Sentencia Civil Nº 222/2006, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 34/2006 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00222/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 34/06

DIVORCIO Nº 551/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 222

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 16 de mayo de 2006.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio nº 551/05 -Rollo nº 34/06 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena entre las partes: como actor Dª Magdalena , representado por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado D. Pedro E. Madrid García , y como demandado el Ministerio Fiscal y D. Juan Miguel , representado por el Procurador Dª Milagrosa González Conesa y dirigido por el Letrado D. José Grau Ripoll. En esta alzada actúan como apelante Dª Magdalena , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura y como apelado el Ministerio Fiscal y D. Juan Miguel representado ante este Tribunal por el Procurador Dª Milagrosa González Conesa . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 551/05, se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Carlos M. Rodríguez Saura en nombre y representación de Dª Magdalena contra D. Juan Miguel, debo decretar y decreto el divorcio de los cónyuges con todo los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y en especial se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se fija como régimen de visitas del padre con sus hijos,

Los lunes y miércoles desde las 18 a las 21 horas, durante el periodo escolar en el que los mismos tienen colegio por la tarde.

El mes de junio y los días de septiembre en los que los menores no tienen colegio por la tarde, lunes y miércoles pudiendo recogerlos entre las 15 y las 16 horas, hasta las 21 horas.

Fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 21 horas del domingo.

Un mes en verano, correspondiendo en los años pares la elección a la madre y en los impares al padre y la mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad, procurando respecto a estas ultimas, la alternancia de los cónyuges en cuanto a la semana de Nochebuena y Nochevieja. En todos los casos, el padre recogerá y reintegrara a los hijos en el domicilio materno.

3.- Se atribuye a la esposa e hijos el uso y disfrute del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar domestico existente en el mismo.

4.- Como pensión alimenticia el padre abonara a favor de cada uno de sus hijos la cantidad de 180 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

-No procede hacer expresa imposición del pago de las costas de este proceso".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Magdalena que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a D. Juan Miguel emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 34/06, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de mayo de 2006 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Por la actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia y que tiene como único motivo de impugnación el importe de la pensión de alimentos fijada en la misma para los hijos, solicitando su elevación a la cantidad de 500 € mensuales. Considera que existe un evidente error en la valoración probatoria, aceptando el reconocimiento de la mejora de las condiciones laborales y económicas del demandado , destacando que existen una mayores necesidades de los hijos por un mayor edad con relación a la fecha de la separación, destacando que la sentencia no ha valorado dos pruebas fundamentales, como es el hecho de que sea accionista de una empresa de seguridad, de la que cobra los correspondientes beneficios y en segundo lugar porque en fechas recientes, y posteriores a la demanda, se han incrementado el sueldo de los militares profesionales pasando de 1289,95 € al mes a 1565,52 €.

Por el apelado se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada, pues no existe error alguno en la valoración probatoria, destacando que el apelado está declarado en situación de incapacidad en las Fuerzas Armadas y por ello no se ve afectado por las subidas de sueldo, así como el hecho de que la esposa tiene unos ingresos fijos como profesora, por lo que ambos contribuyen de forma adecuada a las necesidades alimenticias de los hijos comunes. Niega que la sociedad de la que es partícipe genere beneficio alguno, y en todo caso no se ha solicitado prueba alguna, siendo correctas las cantidades tomadas en cuenta en la sentencia y sin que tampoco se hayan acreditado mayores necesidades de los menores.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos.

Segundo: Planteados en los términos anteriores el debate en esta alzada es preciso adelantar que el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia por sus propios fundamentos y su correcta valoración de la prueba practicada en estas actuaciones. De nuevo se plantea la polémica cuestión de fijar el importe de la pensión de alimentos de los hijos habidos en el matrimonio, cuestión de difícil solución dada la subjetividad que implica la determinación de una concreta cantidad, por lo que es conveniente intentar fijar criterios lo más objetivos posibles a los efectos de determinar dichos alimentos. Para ello hay que partir de algo que a veces se olvida. El artículo 92 del Código Civil establece que la separación no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos y el artículo 93 del mismo texto determina que el juez determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, debiendo acomodar las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Ambos artículos, puestos en relación con el alcance de la obligación de alimentos que se establece en el artículo 142, plenamente aplicable a las relaciones paterno - filiales de acuerdo con el artículo 154 del Código Civil , no deja duda alguna de que para fijar el importe de la pensión de alimentos hay que atender, en primer lugar y con carácter primordial, a las necesidades de todo tipo del hijo menor de edad en atención a su edad; en segundo lugar hay que tomar en consideración que se trata de una obligación de alimentos de ambos progenitores y no solo de aquel que no tiene la guarda y custodia del menor, como a veces se tiende a olvidar. Ello implica que necesariamente para fijar la pensión de alimentos se hace preciso tener en cuenta el importe de los ingresos de ambos progenitores en relación con las necesidades del menor. Concretar cuales son estas necesidades es una cuestión de prueba que debe ser fijada en función de cada niño por lo que tampoco se pueden establecer parámetros concretos válidos en general sino que habrá que atender al caso concreto que se enjuicie.

Tercero: Partiendo de las premisas anteriores, y aplicadas al presente recurso, no cabe duda que la sentencia de instancia pondera adecuadamente las necesidades de los menores, las posibilidades del padre y la situación económica de la madre, alcanzado una solución ajustada a los parámetros habituales seguidos por esta Sala. En tal sentido es habitual que la pensión de alimentos venga a suponer un importe entre el 20 y el 25 % del total de los ingresos que le restan al obligado a prestar tales alimentos, una vez descontados aquellos gastos necesarios e imprescindibles para la propia subsistencia del obligado, ello siempre que no existan pruebas que acrediten unas específicas necesidades de los menores que deban ser tomadas en consideración al objeto de fijar el importe de la pensión, valorándose igualmente el número de hijos con derecho a tales alimentos. Teniendo en cuenta la prueba documental aportada a las actuaciones, se desprende que en mayo de 2005 el apelado tenía unos ingresos netos de 1.085,74 €, pues no puede hacerse el cómputo señalado sobre los ingresos brutos sino sobre los netos por ser ésta la única cantidad de la que puede disponer. De dicha cifra hay que reducir la cantidad de 250 € del contrato de arrendamiento de la vivienda que ocupa actualmente, lo que supone que resta un total de 835,74 € cantidad sobre la que calcular la pensión, por lo que los 360 € fijados en la sentencia apelada suponen un 43 % del importe del sueldo que percibe, cantidad más que ajustada a los parámetros señalados anteriormente al tener en cuenta que son dos los hijos menores de edad que tienen derecho a alimentos. Si a ello se une que la esposa desarrolla un trabajo remunerado fijo y que no existe prueba alguna que permita acreditar que los menores tienen unas especiales necesidades que justificasen un incremento mayor de la pensión de alimentos y más teniendo en cuenta que los gastos extraordinarios igualmente están cubiertos por ambos progenitores.

Cuarto: Resta, una vez examinada la corrección del importe de la pensión de acuerdo con los criterios habituales seguidos, dar respuesta a las alegaciones realizadas sobre unos posibles mayores ingresos del apelado. Para ello incide el recurso en dos aspectos muy concretos. En primer lugar se hace referencia a la reconocida condición de accionista de una empresa de seguridad denominada "Noxia Unidad de Control S.L.", de la que deduce que obtiene beneficios y por ello tiene un nivel de vida superior. Sin embargo no es admisible tal valoración, pues no se apoya en prueba alguna que justifique el reparto de beneficios y el importe que corresponde al propio demandado. La carga de la prueba de este hecho corresponde a la parte actora y apelante y no existe ninguna actividad probatoria tendente a acreditar el importe de los beneficios repartidos, si es que estos existen. En segundo lugar se hace referencia a un hecho posterior a la sentencia de instancia, como es el incremento del sueldo de los militares profesionales. Este hecho al ser posterior a la propia sentencia no ha podido ser objeto de contradicción y prueba en las actuaciones, pues a pesar del contenido del RD 1314/05, lo cierto es que se desconocen datos esenciales como son el porcentaje de retención aplicado y que determina el sueldo neto sobre el que efectuar el cálculo y sobre todo si existe la situación de incapacidad que se señala por el apelado al oponerse al recurso de apelación y sí este hecho determina la aplicación automática del incremento retributivo señalado.

Quinto: Teniendo en cuenta que el presente proceso es de familia y centrado en la discusión de un aspecto importante tanto para los progenitores como para los hijos como es el alcance del derecho de alimentos, con relación al cual no hay un criterio fijo o estable, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 en relación con el artículo 394. ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura, en nombre y representación de Dª Magdalena, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en los autos de Juicio nº 551/05, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.