Sentencia Civil Nº 222/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 139/2006 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2006-0000870

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 139/2006- AM -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000659/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE PATERNA

Apelante/s: D. Clemente y Ángeles .

Procurador/es.- MARIA DEL MAR GARCIA MARTINEZ.

Apelado/s: D. Jose Ignacio .

Procurador/es.- EVA DOMINGO MARTINEZ.

SENTENCIA Nº 222/2006

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

Magistrados/as

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

===========================

En Valencia, a Dieciocho de abril de dos mil seis

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA, los autos de Juicio Ordinario nº 659/2004, promovidos por D. Jose Ignacio contra D. Clemente y Dª Ángeles sobre "Acción declarativa y de obligación de hacer", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Clemente y Dª Ángeles , representados por el Procurador Dña. MARIA DEL MAR GARCIA MARTINEZ y asistidos del Letrado D. MIGUEL ANGEL CAMBRA VALERO contra D. Jose Ignacio , representado por el Procurador Dña. EVA DOMINGO MARTINEZ y asistido del Letrado D. VICENT ESTRUCH ESTRUCH.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Paterna en fecha 21-10-05 en el Juicio Ordinario nº 659/2004 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: "FALLO: QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sra Domingo martínez, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , contra don Clemente y doña Ángeles , representados por el Procurador Sra. García Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas por los demandados en los elementos comunes y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a devolver los elementos comunes alterados a su primitivo ser y estado que presentaban conanterioridad a la alteración, condenándoles asimismo al pago de las costas. QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sra. García Martínez, en nombre y representación de don Clemente y doña Ángeles , contra don Jose Ignacio , representado por el Procurador Sra Domingo Martínez, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el acuerdo extrajudicial de fecha 10 de octubre de 2001 por las razones concretadas en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, sin que proceda la declaración de ilicitud de las obras ejecutadas por el demandante reconvenido, condenándoles al abono de las costas procesales. "

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Clemente y Dª Ángeles , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Jose Ignacio . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11-04-06.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Jose Ignacio , como propietario del piso alto que compone el edificio, en el que son titulares de la planta baja los demandados D. Clemente y Dª. Ángeles , demandante y demandados únicos dueños del mencionado edificio, presentó demanda instando, según los términos del suplico de la demanda, la declaración de ser ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas por los demandados en los elementos comunes, consistentes en el cerramiento casi en la práctica totalidad del corral descubierto existente en el interior del edificio, y que deben ser devueltos los elementos comunes alterados a su primitivo ser y estado anterior a la alteración; o, alternativamente, que debían cumplir con el pacto alcanzado de carácter extrajudicial por el que se puso fin al litigio judicial precedente entre las mismas partes -por el que los demandados se ofrecían a ceder el pleno dominio y la nuda propiedad en su 50 %, con todos los derechos inherentes, que pasaría a ser del 100 % para el actor, la extinción de su derecho de paso a la indicada terraza, tabicando la puerta de acceso, y elevar a escritura pública y a inscribir en el Registro de la Propiedad los acuerdos alcanzados-, debiendo los demandados realizar cuantos actos fueran necesarios para elevar a público el citado acuerdo. Y la condena de los demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos.

Y frente a dichas pretensiones se alzan los demandados, además de oponiéndose a la demanda, planteando reconvención, en exigencia, fuera declarado, caso de estimarse la demanda, ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas por el demandante en la fachada interior de su vivienda, recayente sobre el patio de los reconvinientes, condenado al actor reconvenido a demoler a su costa dicha obra, devolviendo la fachada del inmueble a su estado original. Y, asimismo, para que fuera declarado resuelto el acuerdo transaccional llegado, por incumplimiento grave y de mala fe del reconvenido, al no apartarse de la denuncia administrativa planteada ante el Ayuntamiento de Burjassot, a lo que se obligaba conforme al indicado acuerdo.

Y se dicta sentencia en la instancia, por la que se estima íntegramente la demanda principal, y parcialmente la reconvencional, declarando resuelto el acuerdo extrajudicial conseguido.

Sentencia que es apelada por los demandados-reconvinientes.

SEGUNDO.-

Aquietadas las partes a la sentencia de instancia en cuanto decide la resolución del convenio transaccional alcanzado fuera del procedimiento entre las partes que puso fin al litigio judicial a partir del desistimiento del demandante en aquel y este procedimiento, lo que imposibilita dar virtualidad vinculatoria al mismo, y centrada la apelación, exclusivamente, sobre la ilegalidad de las obras efectuadas tanto por los demandados como por el demandante, se ha de tener en cuenta, al efecto, que siendo los mismos los dos únicos propietarios del edificio que se menciona, en el que disponen de elementos privativos y otros comunes, bien se entienda rija en cuanto a estos últimos lo dispuesto en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , y en concreto el artículo 397, bien las normas de la LPH , por mor de su artículo 2 "b", aunque no se haya constituido hasta el momento comunidad de propiedad horizontal como tal, con base a lo dispuesto en los artículo 7, 11 y 17 de la LPH , era preciso, en todo caso, como decíamos, para realizar tales obras, el consentimiento de ambos propietarios. Ya que, por un lado, el cerramiento de patio interior no solo afectaba al elemento privativo sobre el que recaía: el patio, de tener la consideración como tal elemento privativo, sino que también lo hacían sobre elementos comunes, como es el vuelo, cuando el derecho privativo no se extendía al de construir, cerrar y elevar una planta, y cuando la obra puede afectar a la estructura de la finca, al incidir en la cimentación del edifico, en su distribución, etc. Y también se afecta al otro propietario, en la medida que al citado patio recae a las ventanas de su vivienda, y el cerramiento y terraza resultante a la altura del piso, incide también en la distribución horizontal de la propiedad en cuanto que la varía; y cuando también las paredes en que se apoya el cerramiento no tienen la consideración de elemento privativo, sino común (artículo 396 de la L.E .C)., por lo que tampoco puede el propietario modificarlas por su sola voluntad. Ello al margen de otras incidencias que supone un mayor riesgo de seguridad personal de los ocupantes de la vivienda del actor, al ser más accesible la entrada en la misma a través de la cubierta del patio al quedar a la altura de las ventanas de aquella.

Y lo mismo cabe decir, en cuanto a la afectación de elementos comunes, de las obras ejecutadas por el demandante-reconvenido, que se observan en las fotografías que se acompañan con la reconvención (folios 92 y 93), consistentes en la ocupación de parte de la terraza existente, afectando a muros y vuelo comunes.

Siendo que careciendo ambos litigantes del consentimiento del otro, tales obras cabe considerarlas contrarias a los preceptos aludidos, correspondiendo la demolición de las mismas, y no solo las propugnadas por el demandante inicial, puesto que ninguna de las razones que se exponen por uno y otro permiten exceptuar la aplicación de la indicada normativa, ya que con relación a los demandados-reconvinientes no cabe considerar que se traten de meras obras de rehabilitación de carácter intranscendente al consentimiento de la otra parte. De lo que cabe entender resultaban conscientes los demandados, pues no en balde intentan conseguir el mismo, a partir de ser planteada la demanda previa a la presente, de carácter extrajudicial, y, una vez obtenido permite, poner fin a aquel litigio; aunque, como se ha aceptado por las partes, sin ser cumplido.

Y sin que el hecho que el demandante-reconvenido admitiera en aquel momento el acuerdo, a pesar de los inconvenientes que señala en la demanda para justificar el perjuicio que le suponen las obras realizadas por los apelantes, y que ya existían entonces, no implica que siga siendo necesario; máxime si se tiene en cuenta que las asume, pero si los contrarios le proporcionan una serie de contraprestaciones a las que se refiere el convenio, que le palien en alguna medida los inconvenientes que le acarrean por lo que fallido éste, la situación resultante es similar a la preexistente al pacto.

Razones por las que, en este punto debe ser desestimada la apelación y confirmada la sentencia de instancia.

Ahora bien, no cabe decir lo mismo con relación a las obras que a su vez efectuó el demandante- reconvenido en el año 1999, puesto que si bien cabe entender que los propietarios del bajo nada habían explicitado en contra hasta que plantean la reconvención instando la ilegalidad de las mismas, no se debe olvidar que la demanda precedente data de 2001, y que finaliza con acuerdo de 10 de octubre de 2001, según se expone en la demanda inicial, y no se sabe si con ocasión de la misma, de no haberse llegado al acuerdo, los reconvinientes hubieran podido hacer valer la misma acción que ahora ejercita, y cabe considerar que las partes se entendían ligadas por el acuerdo durante un parentesis hasta que el convenio se pone en entredicho. Por lo que, igualmente cabe considerar que a partir que se deja sin efecto, los litigantes retoman a todos los efectos la situación precedente al mismo. No existiendo inconveniente que exigiendo el actor inicial el cumplimiento de la legalidad estricta, de la misma manera lo soliciten los reconvinientes, sin que ello suponga ejercicio de mala fe o abusivo de derecho, si no que se le concedan las mismas consecuencias jurídicas que se aplican sobre los mismos.

Por lo que, en este punto corresponde estimar la demanda reconvencional y declarar frente al reconvenido el ser ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas por el demandante en la fachada interior de su vivienda, recayente sobre el patio de los reconvinientes, condenado al mismo a demoler a su costa dicha obra, devolviendo la fachada del inmueble a su estado original

Siendo, por lo demás, que por la estimación íntegra de la reconvención, y siendo necesario entrar a conocer de forma novedosa sobre las mismas, corresponden ser impuestas las costas de la demanda reconvencional seguidas en a instancia al reconvenido, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394-1º de la LEC y el principio objetivo del vencimiento.

Y se confirma el resto.

TERCERO.-

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada (artículo 398-2º de la LEC 1/2000 ).

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.-

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Clemente y Dª. Ángeles , contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de Paterna en juicio ordinario de la LEC 1/2000 nº. 659/2004.

SEGUNDO.-

SE REVOCA en parte la citada resolución, en lo que se refiere a la demanda reconvencional, a efectos, con estimación íntegra de la misma, de declarar, asimismo, ilícitas y no ajustadas a derecho las obras realizadas por el actor-reconvenido D. Jose Ignacio , en la fachada interior su vivienda, recayente sobre el patio de los reconvinientes, condenado al mismo a demoler a su costa dicha obra, devolviendo la fachada del inmueble a su estado original.

Con imposición de las costas de la primera instancia derivadas de la reconvención D. Jose Ignacio .

TERCERO.-

NO se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, según doctrina del Tribunal Supremo sentada reiteradamente, entre otros, en autos de fecha 5 y 19 de julio de 2005, 18 de octubre de 2005 , y 21 de febrero de 2006.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamientos, mandamos y firmamos.