Sentencia Civil Nº 222/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 350/2006 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM.: 222/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: Dª Mercedes Matarredona Rico.

Magistrado: D Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche , a veinte de Junio de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal- Tutela Sumaria de Posesión-, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm Uno de Orihuela ( Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 de Callosa de Segura, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra Sánchez Martín- Cortés y dirigido por el Letrado Sr Ramón Gil y como parte apelada, Dª Inmaculada , no personada en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Orihuela, en los referidos autos, tramitados con el núm 158/05 ., se dictó Sentencia con fecha 9 de Diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " QUE, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 Nº NUM000 DE CALLOSA DE SEGURA contra Dª Inmaculada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia , se interpuso recurso de apelación por la representación legal de la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde quedó formando el Rollo núm. 350/06, tramitándose el recurso en forma legal y, conferidos los traslados oportunos en la instancia, se solicitó por la parte recurrente la revocación de la sentencia impugnada y que se dictara otra de conformidad con lo interesado en su escrito de alegaciones , y por la apelada su íntegra confirmación con imposición de costas al apelante. Se señaló para la Deliberación y Votación el día 18 de Junio de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, salvo el plazo para dictar Sentencia.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la acción interdictal ejercitada, y frente a tal decisión la parte demandante recurre en apelación reiterando en esta alzada los hechos base de su demanda y el error que ha padecido el Juzgador " a quo" en la apreciación de las pruebas practicadas, ya que a su decir, del resultado del acervo probatorio, se desprende la posesión de hecho por parte de la Comunidad de Propietarios, y cada uno de sus copropietarios de lo que a su decir es un patio común, dónde se encuentra el local de contadores del suministro de agua, su identificación, los actos perturbadores y de despojo llevados a cabo por la demandada Sra Inmaculada , con la colocación de un candado en la puerta de acceso al local semisótano, y el momento en que se produce la desposesión, postulando en definitiva la revocación de la Sentencia de instancia y la íntegra estimación de la presente demanda.

SEGUNDO.- El proceso declarativo especial y sumario contemplado en el artículo 250.1-4 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -al igual que el Interdicto de recobrar o retener la posesión regulado en la derogada Ley Procesal de 1881, constituye el instrumento procesal para la tutela jurisdiccional de la posesión y de la simple o mera tenencia -tanto si se trata de posesión natural como civil, se funde en un Derecho real o en otro personal , o bien, incluso , que carezca de fundamento alguno o se trate de una posesión viciosa, abusiva o retenida injustamente- , que protege a todos los poseedores -tanto si lo son a título de dueño como si lo son a título distinto y tanto sea su posesión mediata o inmediata-, con independencia del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva; encontrando su fundamento último en lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil, conforme al cual, "todo poseedor tiene Derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

El ámbito propio de este proceso especial y sumario se centra, por tanto, y de forma exclusiva, en torno al mero hecho posesorio determinado por la apariencia , excluyendo toda cuestión sobre los Derechos subyacentemente operantes bajo aquella apariencia, esto es, las cuestiones relativas a la propiedad, sus delimitaciones o mejor Derecho, que deberán dilucidarse , en todo caso , en el correspondiente proceso ordinario -en el sentido de no especial-, al no producir efectos de cosa juzgada las Sentencias recaídas en tales procedimientos especial, conforme a lo establecido por el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

Para el éxito de la pretensión de tutela sumaria de la posesión resulta preciso -habida cuenta de las reglas que sobre la carga de la prueba establece el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - que por la parte demandante se justifique:

1°.- La materialidad física de la posesión, es decir que se halla en la posesión o tenencia de la cosa -lo que implica, la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído , no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas-. Y ello, independientemente del Derecho que pueda tener sobre ella; extremo éste, que no puede ser examinado en este procedimiento especial de conocimiento sumario, debiendo discutirse, como se ha expuesto, en el juicio ordinario correspondiente. En una palabra, basta con probar la posesión , no el Derecho a poseer.

2°.- La materialidad física de los actos perturbadores o de despojo de dicha posesión, es decir que acredite los hechos materiales -realizados con "animus spoliandi"- conducentes a la privación -total o parcial- del goce de la cosa poseída , o a la alteración del "status" anterior que se pretende restaurar.

3°.- Que la demanda de tutela sumaria se ha presentado dentro del año en que los actos atentatorios a la posesión se hayan realizado , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1968.1 y 460.4 del Código Civil .

TERCERO.- El edificio en el que se sitúan las respectivas propiedades de demandante y demandada está sometido al régimen de propiedad horizontal, estando integrado por ocho propietarios, siete de viviendas, y otro del local semisótano, que es la demandada. Como bien afirma el Juzgador de instancia , la propia configuración física del local semisótano ,que con claro y evidente error, se califica por la recurrente como patio de luces- patio común, denota que se trata de una zona destinada a galeria comercial, aunque no haya sido éste el destino, que por ahora , le haya dado su propietaria Dª Inmaculada .

Ciñéndonos al ámbito y alcance de la específica acción elegida por la demandante, veamos si concurren en el supuesto enjuiciado cada uno de los requisitos arriba expuestos

a) Que el demandante demuestre hallarse en la posesión de hecho de una cosa o de un Derecho, real o personal, que suponga un contacto físico con un bien , y en el supuesto no lo ha demostrado, como le incumbía..

b) Que esa posesión haya sido adquirida regularmente , esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad. El en supuesto no consta acto posesorio alguno sobre la zona discutida, por parte de la Comunidad actora.

c) que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo , un acto de desposesión que prive, en todo o en parte del señorío de hecho en que el demandante se halla, que en el presente, y a la vista de la prueba practicada documental y testifical, no consta su realización.

d) Que tal usurpación vaya acompañada de un especifico ánimo, el denominado animus spoliandi, consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro , ánimo que, de ordinario, se supone, por ir embebido, en la propia conducta desposesoria., que al igual que el anterior no consta acreditada su concurrencia.

e) Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año, pues en tal caso se entiende perdida la posesión del demandante.

CUARTO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto, en este caso no puede apreciarse , ni acto perturbador, ni verdadero y propio despojo en términos jurídicos que habilite para acudir a la acción posesoria, , pues examinada nuevamente la prueba, esta Sala comprueba que no se da el error denunciado por la recurrente al interpretar las distintas declaraciones que se han dado en este juicio. Y además, si atendiéramos la tesis de la apelante de que se trata de zona poseída por todos los copropietarios, sabido es que cuando el interdicto se plantea entre coposeedores, si bien se parte ya por la práctica generalidad de los Tribunales de su admisibilidad, no deja de presentar la peculiaridad de ser ambos , interdictante e interdictado, poseedores de hecho de la misma cosa; y entre ellos , además, cada uno tiene el Derecho de servirse de la cosa común conforme al destino que le es propio siempre que no perjudique el interés de la Comunidad ni impida el uso por los demás condueños (artículo 394 del Código Civil ).

Del mismo modo, en la propiedad horizontal, que no deja de ser un régimen especial de condominio sobre los elementos comunes, cada copropietario puede servirse de los elementos comunes, siempre que haga un uso adecuado de los mismos (artículo 9 a) de la Ley de Propiedad Horizontal). Ello implica que , para apreciar el despojo, en los casos de coposesión, se requiera una privación exclusiva y excluyente de la posesión de los demás y un perjuicio sensible para los restantes coposeedores, que exceda del normal uso de la cosa (en tal sentido, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Barcelona , Sección 16ª de 17 de diciembre de 1999, de Madrid, Sección 19ª de 14 de febrero de 1994, de Alicante, sección 6ª, de 18 de diciembre del 2000 , de Málaga, Sección 5ª, de 30 de octubre de 1999, entre otras). De lo contrario, cabrán las acciones pertinentes al amparo de la normativa que regula la propiedad horizontal, pero no la posesoria.

Dentro del régimen especial de la propiedad horizontal y a los efectos de la acción posesoria, que son los únicos que en este proceso podemos examinar, en este caso no habrá ni verdadero despojo, entendido como privación arbitraria y puramente fáctica de la posesión , ni animus spoliandi , pues la conciencia de estar obrando con arreglo a Derecho estaría fundada, en primer término porque no se ha producido perjuicio alguno al resto de comuneros desde el momento en que la Empresa encargada del suministro de agua dispone de la llave de entrada al local de contadores, que al fin y al cabo son sus empleados los que tienen que verificar la lectura del servicio prestado; en segundo lugar porque la zona discutida viene siendo poseída por la demandada desde su construcción, y no es zona común, sino privativa, aparte de que no existe rastro en la causa sobre la disponibilidad por parte de la comunidad , de las llaves de acceso a la zona discutida con anterioridad a los hechos que, a decir de la actora, han sido realizados por la Sra Inmaculada . Finalmente no son argumentos válidos a tener en consideración los que viene a esgrimir la recurrente al abrigo de su exposición argumentativa, primero, respecto a la posibilidad de que un día la demandada proceda al cierre de las llaves de paso de todas o de alguna de las viviendas en particular, (en un acto de maldad, locura o gamberrismo, claro está , de lo contrario es incompresible e insostenible, y menos como alegato jurídico a esgrimir), ya, que por esa regla de tres, la demandada podría tener iguales pensamientos temerosos, de si al facilitar la llave de acceso al semisótano, alguno de los propietarios pueda tener también alguna brillante idea. Sobran comentarios al respecto. Y sobre lo alegado respecto a una posible rotura u avería , tampoco es argumento consistente a los efectos pretendidos, toda vez que las viviendas disponen de llaves de paso, que pueden utilizar para su corte.

En consecuencia , tras la ponderación de la abundante doctrina de la llamada "jurisprudencia menor" vertida sobre la materia por las Audiencias Provinciales, al establecer los requisitos exigidos para que prospere la presente acción interdictal, y arrinba expuestos, después de una la lectura de la Sentencia y una nueva valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas, la Sala llega a la conclusión de que el presente recurso debe fenecer. Y es que, en efecto, la cuestión nuclear sobre la que gravita la litis , que no es otra que la realidad o no del acto de despojo posesorio que la actora atribuye a la demandada, queda decantada en la falta de prueba del mismo.

Por ello, el recurso ha de ser desestimado, en cuanto la demandante, obviando las normas específicas del régimen posesorio, ha acudido a ejercitar una acción cuyos presupuestos no se cumplen, debiendo las partes para evitar conflictos innecesarios modificar la ubicación actual de los contadores.

Por lo tanto, el éxito de la presente demanda interdictal, requería que la Comunidad hubiera acreditado , con la testifical propuesta y documental aportada, la detentación y disfrute de la zona semisótano en cuestión, que dice haberle usurpado fácticamente la demandada, y, sobre todo , la realidad de la perturbación o el despojo. Y ello para que pudiese hablarse de la existencia de un despojo o desposesión con evidente voluntad y "animus spoliandi", requisitos todos que la ley y la jurisprudencia exigen para la viabilidad de la acción posesoria ejercitada , según se desprende del artículo 446 y concordantes del Código Civil ; pues no debe olvidarse que del limitado ámbito y naturaleza sumaria de este procedimiento interdictal ha de excluirse toda controversia referida a la propiedad o el mejor Derecho a poseer, temas éstos , que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un proceso declarativo en los que la interesada podrá ejercitar las correspondientes acciones tendentes a exigir el cumplimiento contractual o el Derecho que pueda tener sobre a propiedad o la posesión definitiva. Procede en consecuencia la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios fundamentos a los que expresamente nos remitimos.

QUINTO.- Ante la desestimación del presente recurso de apelación, procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, por mor del artículo 398 del citado Texto Legal.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la comunidad de Propietarios actora, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm Uno de Orihuela, en fecha 9 de Diciembre de 2005, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, se CONFIRMA íntegramente la expresada Resolución, y con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante..

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma Sra ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fe.