Sentencia Civil Nº 222/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 252/2007 de 19 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00222/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 252/07

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 298/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.222

En Pontevedra a diecinueve de abril de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación de medidas 298/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 252/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Fidel , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Amparo , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. PILAR RODRÍGUEZ RUIBAL, el MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 18 diciembre 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMANDO EN PARTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Fidel , representado por la Procuradora Sra. Otero Abella y asistido por el Letrado Sr. Espeso Zuñiga contra la demandada Amparo , representada por la Procuradora Sra. Santos García y asistida por la Letrada Sra. Rodríguez Ruibal ACUERDO:

Reducir la pensión de alimentos que debe abonar Fidel a favor de la hija común a la suma de 90 euros mensuales, que deberá abonar el demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que indique la demandada, actualizándose dicha pensión conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Modificar el régimen de visitas establecido a favor de Fidel en el sentido siguiente: (el padre podrá estar en compañía de la hija menor desde las diez de la mañana hasta las 20 horas del sábado y desde las diez horas hasta las veinte horas del domingo, debiendo ser supervisadas dichas visitas por un miembro de la familiar del actor (su hermana o los abuelos paternos de la menor). La entrega de la menor deberá realizarse en el domicilio de los abuelos paternos y la recogida se efectuará por Amparo en dicho domicilio.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fidel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Fidel se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 298/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados aduciendo que le condenó al abono de una pensión de alimentos para el hijo menor de 10 años por importe de 90 euros a que se suprima la misma toda vez que se halla en situación de incapacidad permanente sin posibilidad de trabajar por la que percibe 274,66 euros. Asimismo en cuanto a las visitas solicita que se conceda desde el viernes a las 17 horas al domingo a las 20, la mitad de las vacaciones escolares y todas las tardes de los viernes.

Dª Amparo se opone al recurso aduciendo que la incapacidad permanente total sólo le incapacita para el desarrollo de su trabajo habitual pero no para desempeñar otros. El apelante presenta síndrome de dependencia alcohólica y si puede mantener este consumo también debe poder pagar la pensión alimenticia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto a que habida cuenta de la adicción alcohólica del demandado es insuficiente el control que para las visitas se prevé en la sentencia de instancia de ahí que se deban realizar en el punto de encuentro sin perjuicio de que se vayan ampliando y no siendo suficientes las de los familiares y abuelos de la misma, no sea la suficiente y necesarios para la menor.

SEGUNDO.- .- En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C. Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros

La parte apelante interesa que se suprima la obligación fijada en la sentencia de contribuir al sostenimiento de su hija común de diez años que la sentencia de instancia rebaja de 150 a 90 euros considerando que el obligado al pago ha pasado de cobrar unos seiscientos euros al mes en 2002 a 272,44 euros actualmente de pensión por incapacidad permanente total, considerando que mediante el abono de una pensión alimenticia de 100 euros mensuales, frente a los 200 que la señala la juzgadora a quo, dada la imposibilidad de abonar dicha cifra. Es cierto, que la obligación de alimentar a los hijos menores es tanto del padre como de la madre, con independencia de que convivan o no con los mismos y en todo caso, al recaer sobre los dos la obligación de prestar alimentos, como señala el artículo 145 , se repartirá entre ambos el pago de la pensión en cantidad proporcional al caudal respectivo, previendo el caso de que por circunstancias especiales pueda el Juez obligar a uno solo de ellos, si bien este no es el caso de autos.

En efecto, de un lado no puede olvidarse que el motivo por el cual el Sr. Fidel ha visto reducidos sus ingresos no ha sido más que su propia voluntad, esto es, su adicción al alcohol, que es cosa distinta que se tratase de una causa ajena a su voluntad, decisión ésta que no puede repercutir en la pensión alimenticia a que tiene derecho su hija más allá de la generosa reducción que ya ha previsto la juzgadora a quo. Pero es más y en segundo lugar ha quedado probado en los autos que la pensión que percibe el apelante lo es por incapacidad permanente total, esto es, que, como bien indica el Ministerio Fiscal, no le impide desempeñar otros trabajos distintos de aquél que venía desempeñando (como ferragista para Hierros Santa Cruz), lo cual a la edad del Sr. Fidel (39 años) se considera por la Sala que le faculta para que con esfuerzo y buena voluntad pueda efectivamente buscarlo aunque sólo sea para asumir las responsabilidades que le incumben en relación a su hija Anaís.

El motivo de recurso se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso versa sobre la ampliación del régimen de visitas que solicita el padre recurrente y el mayor control que respecto de las reconocidas por la sentencia de instancia reclama el Ministerio Fiscal. Ninguno de los dos motivos podrán ser acogidos.

En efecto, la Juzgadora a quo establece los fines de semana alternos en sábado y domingo desde las 10 hasta las 20 horas sin pernocta bajo la supervisión de los abuelos o hermana de la menor en cuyo domicilio será recogido. Pues bien, para establecer este régimen ha tenido en cuenta:

a) las declaraciones testificales de la hermana del actor así como del padrino y cuñado del mismo, D. Ramón en el sentido de que su dependencia alcohólica y vida disipada por este motivo le inhabilita para mantener la pernocta con su hija o para mantener otro régimen de visitas más amplio

b) el informe pericial obrante en autos ratificado en el acto del juicio por su autora (f. 71 y ss) Dª Araceli , revela que las dos ocasiones en que entrevistó al actor presentaba un fuerte olor alcohol así como que la hija común le manifestó que "a veces no quiere ir con su padre porque algunas veces está mal, bebe, pasa mucho tiempo en el bar, le ve beber casi siempre, cerveza y así, alguna vez vino,...cuando está así se pone pesado, le notas mal, está en el sofá, la cara como si estuviera cansado...una noche fue a Carril a beber a un bar y le cogí miedo, por la mañana no fuimos capaces de despertarle"

Concluye: parece lo más oportuno mantener el Régimen de Visitas actualmente existente en la práctica con ciertas modificaciones, se recomienda que el relevo se realice desde el domicilio de los abuelos paternos y en lugar de un día intersemanal el padre pueda estar con su hija todos los viernes. Resulta fundamental una mayor implicación del padre y una reflexión sobre su irresponsabilidad; cumplir el régimen estrictamente, no llegar tarde, cumplir con la pensión de alimentos.

Pues bien, al igual que la juzgadora a quo esta Sala considera que no resulta conveniente para la hija común menor un régimen más amplio de visitas toda vez que la situación personal de su padre no lo hacen conveniente atendiendo precisamente a las pruebas practicadas en el acto del juicio, en especial la de sus próximos y familiares que reconocen la situación de adicción al alcohol que padece, así como las manifestaciones que le ha hecho la propia Anaís sobre el mismo tema a la perito que emitió el dictamen correspondiente, parece, cuando menos y de momento mantener el mismo régimen y no ampliarlo tampoco a la mitad del período vacacional escolar. Todo ello, por supuesto, sometido a revisión para el caso de que el actor evolucione favorablemente.

Del mismo modo, no oponiéndose la madre Dª Amparo a que las visitas de su hija se supervisen por los abuelos paternos o bien por la tía de su hija, considera esta Sala excesivo la previsión de que se efectúen en el Centro de Encuentro Aloumiño que propone el Ministerio Fiscal. Piénsese además, que si la familia paterna asume ese compromiso -será la madre la que vele por ello- en relación a la edad de la menor -diez años- luego ya no precisa una atención tan dedicada como si fuera más pequeña, se estima no conveniente interferir en éste régimen con la intervención de terceros extraños que pudiesen deteriorar y entorpece la buena relación existente entre todos los implicados.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por apelante D. Fidel representado por la Procuradora Dª Dolores Otero Abella contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 298/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados así como la impugnación del Ministerio Fiscal la debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .