Sentencia Civil Nº 222/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 117/2007 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00222/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 117 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 222/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los

Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 34 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 117 /2007, en los que aparece como partes apelante-apelados Dª. Concepción Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM. NUM000 C/ DIRECCION000 . representados por eos procuradores D.

JUAN JOSE BELMONTE POSE y Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, respectivamente; y siendo Magistrado Ponente el

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho,

Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 DE JULIO DE 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Santiago de Compostela contra Concepción por lo que: Primero.- se declaran ilegales las obras ejecutadas por la demandada consistente en: a) apertura de la ventana de la cocina del piso 1 D en la fachada posterior del edificio . b) Colocación de chimenea en la fechada posterior del inmueble y apertura de rejilla de ventilación debajo de la ventana mencionada anteriormente. Segundo.- Debo condenar a la demandada a que reponga dichos elementos donde se ejecutaron las obras y a su costa, al estado original de las mismas. Tercero.- No se imponen las costas. Por la representación de Concepción , se interesó, mediante escrito, la corrección de error padecido en el fallo de la sentencia, dictando el Juzgado auto con fecha 26-9-06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se subsana advertido el error por la parte demandada en la sentencia consistente en los siguientes términos: en el fallo de la sentencia en vez de decir " Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por ... " quedará de la siguiente manera: " Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por ...".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Concepción y de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM. NUM000 C/ DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 24 DE ABRIL DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios demandante impugna la sentencia de primera instancia en cuanto desestima su pretensión de que se declare la ilegalidad de las obras realizadas por la demandada consistentes en la apertura de un hueco en el piso primero, con el fin de comunicar su vivienda con un bajo comercial de su propiedad, y de otro hueco en el forjado del bajo comercial, con el fin de unirlo con un garaje situado en el sótano del edificio, así como la construcción de una escalera interior para la comunicación de las tres plantas.

La realización de esas obras no se ha discutido. Tampoco parece discutible que se trata de obras que afectan a elementos comunes del inmueble, como son los solados y forjados de los pisos, y que para ser realizadas necesitan del consentimiento unánime de los propietarios del inmueble (artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

La sentencia apelada argumenta que esas obras fueron realizadas, aproximadamente, entre los años 1.990 y 1.992 , antes de la constitución formal de la Comunidad, que esas obras fueron conocidas por otros propietarios del inmueble y que no habiendo existido oposición a ellas hasta la Junta celebrada el 26 de marzo de 2002, más de diez años después de su realización, han de entenderse tácitamente consentidas.

SEGUNDO.- No se comparte la argumentación de la sentencia apelada. No se conoce con certeza la fecha de realización de las obras de apertura de los huecos. No existe prueba documental o pericial al respecto y las declaraciones de la demandada, o del constructor al que contrató para realizar esas obras, no parecen suficientes para llegar a tener certeza. Tampoco cabe inferir que otros propietarios tuviesen conocimiento de esas obras, y desde que fecha lo tenían, a partir de indicios o presunciones con poder significativo débil. La condición de promotor del edificio del padre o abuelo de actuales propietarios no permite inferir un conocimiento de las obras que se realizaron después de la construcción del edificio. Que una empresa de la que era administrador un propietario realizase obras de fontanería en la vivienda de la demandada, en fechas en las que se presume que se estaban realizando las obras de apertura de huecos, no permite inferir un conocimiento que estaría basado en una doble presunción, sin estar debidamente acreditado el hecho base en el que pretende apoyarse.

Pero más allá de consideraciones fácticas la inviabilidad de la alegación de un consentimiento tácito de la Comunidad resulta de que éste exige, conforme a la STS de 19-XI-90 , la concurrencia de actos inequívocos que demuestren de modo cierto y seguro el pensamiento de conformidad de aquélla mas allá del mero conocimiento, debiendo converger, además, algún acto positivo o trascendente que ponga de manifiesto la voluntad tácita que se pretende. Es claro que aquí no concurre acto positivo alguno, sin tratarse tampoco de un elemento comunitario que esté a la vista ciencia y paciencia de los comuneros al ser forjados situados en el interior de los pisos o locales. Y sin que la alteración de ese elemento común sea generalizada.

La propietaria demandada, consciente de la debilidad de su posición, da varias razones por las que estima que el pronunciamiento desestimatorio debería ser confirmado. Razones que van más allá de las expuestas en la sentencia apelada, pero que no resultan convincentes.

Alega como argumento a favor de la existencia de un consentimiento tácito el que no se haya recurrido por la Comunidad la desestimación de su pretensión de cierre de una ventana basada en idénticos argumentos. Conformarse con un pronunciamiento no supone renunciar a recurrir otro. Además hay dos diferencias esenciales. Un pronunciamiento se refiere a la apertura de una ventana en la fachada lateral de un desván, obra de poca entidad que ha sido realizada a la vista ciencia y paciencia de los demás propietarios. Otro, a una obra que altera los forjados y comunica varias plantas y cuya realización no es perceptible desde el exterior.

Dice la demandada que tiene derecho a agregar los locales sin consentimiento de la Comunidad por estar así previsto en la escritura de declaración de obra nueva y propiedad horizontal. Esta facultad se refiere claramente a la división, agregación o segregación de los locales de la planta baja y no contempla la posibilidad de que se unan verticalmente esos locales con los pisos o los garajes del sótano. Sobre una cláusula similar ya se pronunció esta Sección, denegando la posibilidad de agregación vertical sin consentimiento de la Comunidad, en sentencia de 30 de septiembre de 2000 .

La demandada pretende que el consentimiento tácito, o al menos el hecho del conocimiento de esas obras, ha de inferirse del contrato de opción de compra, en el que se hizo constar que la plaza de garaje del sótano se vendería cerrada con ladrillo y con una persiana metálica. Esa inferencia no está justificada. La plaza de garaje puede cerrarse por seguridad, para guardar en ella otros objetos o por otros motivos. Son muchas las plazas de garaje que se venden cerradas y no por ello se abren huecos en los forjados para unirlas con otras dependencias situadas en plano superior. En el contrato de compraventa la plaza de garaje se vende como anexo del piso y no se vincula jurídicamente con el bajo comercial al que se ha unido interiormente con la apertura del hueco y la construcción de la escalera. Idénticas razones llevan a descartar como argumento a favor del consentimiento tácito el que en el contrato de opción de contra se hiciese constar que el inmueble dispondría de dos portales al frente y en la realidad exista uno sólo.

La conclusión es que no hay actos inequívocos que demuestren un consentimiento tácito de la Comunidad para la realización de unas obras que afectan a elementos comunes. Por lo que el recurso de la Comunidad ha de ser estimado.

TERCERO.- La propietaria demandada impugna los pronunciamientos de la sentencia en los que se declaran ilegales las obras consistentes en la apertura de la ventana de la cocina del piso 1º D en la fachada posterior del edificio y la colocación de chimenea en esa misma fachada y apertura de rejilla de ventilación debajo de la ventana y se la condena a reponer las cosas al estado anterior a la realización de esas obras.

La ventana y la rejilla son construcciones recientes. Es claramente perceptible al contemplar las fotografías incorporadas a los autos que esas obras alteran la configuración de la fachada posterior del inmueble. La configuración estética del edificio se refiere a todo su estado exterior y afecta tanto a la fachada anterior como a la posterior. Se trata de obras relativamente recientes, según reconoció la demandada, de las que no cabe predicar un consentimiento tácito. De obras que sólo la demandada ha realizado, pues en los demás pisos se mantiene la configuración inicial de la obra. La realización de esas obras no ha sido autorizada por la Comunidad de Propietarios. No se ha probado que la instalación de la rejilla sea una consecuencia inevitable de la nueva instalación de gas. En contra de esta tesis, que tampoco justificaría la realización unilateral de la obra sin consentimiento de la Comunidad, es que el resto de los propietarios realizaron la nueva instalación utilizando los conductos originales y las rejillas ya construidas, sin hace ninguna nueva chimenea o rejilla. Por lo tanto, como se trata de obras que afectan a elementos comunes y a la configuración exterior del edifico y han sido realizadas in consentimiento de la Comunidad la decisión de considerarlas ilegales y de condenar a la propietaria que las hizo a reponer las cosas al estado anterior es ajustada a Derecho (artículos 7, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ) y el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Las costas del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios, que se estima, no se imponen a ninguno de los litigantes. Las del recurso interpuesto por Dª. Concepción , que se desestima, se imponen a esa apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 y se desestima el interpuesto por Dª. Concepción contra la sentencia de fecha 17 de julio de 2006 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 34/2006, que se revoca parcialmente en el sentido de declarar ilegales las obras consistentes en la apertura de un hueco en el piso primero, con el fin de comunicar su vivienda con un bajo comercial de su propiedad, y de otro hueco en el forjado del bajo comercial, con el fin de unirlo con un garaje situado en el sótano del edificio, así como la construcción de una escalera interior para la comunicación de las tres plantas, condenado a la demandada a reponer las cosas a su estado original, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Se imponen a Dª. Concepción las costas de su recurso. Las del interpuesto por la Comunidad de Propietarios no se imponen a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.