Sentencia Civil Nº 222/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 481/2008 de 19 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00222/2009

SENTENCIA Nº 222

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: IMPUGNACIÓN ACUERDO JUNTA DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación número 481 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 634/2007, del Juzgado de Primera

Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2008, siendo parte, como demandante-apelantes, DON Romualdo y Dª Rosario , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª Ana María Jabato Dehesa y defendidos por la Letrada Dª Sonia Marcos Fernández; y como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN DIRECCION000 , representada en este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendida por la Letrada Dª María Isabel Renedo Bartolomé.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda, por estimación de Excepción de falta de legitimación activa, interpuesta por la Procuradora Doña Ana María Jabato Dehesa, en nombre y representación de Don Romualdo y Doña Rosario , contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , calle DIRECCION001 núm. NUM000 de Villadiego (Burgos), representada por el Procurador Don David Nuño Calvo, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en la demanda. Todo ello con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Romualdo y Dª Rosario , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 7 de Mayo de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO: Don Romualdo y Dª Rosario , ejercitando la acción de impugnación de acuerdos sociales, solicitaN se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Villadiego en la Junta celebrada el día 24 de Marzo de 2007, por ser contrarios a la ley, a los estatutos y suponer un grave perjuicio para los actores.

La Sentencia de primera instancia estima la excepción de falta de legitimación activa de los actores, alegada por la Comunidad de Propietarios demandada, por no haber mostrado los actores, ausentes en la Junta cuyos acuerdos se impugnan, su oposición a los mismos en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de los mismos.

Formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se revoque la Sentencia de Primera Instancia, y se declare la nulidad del acta de la Junta de Propietarios de fecha 24 de Marzo de 2007, así como todos los acuerdos que se incluyen en la misma.

SEGUNDO: La controversia relativa a si el propietario "ausente por cualquier causa" legitimado por el art. 12.2 LPH para impugnar los acuerdos, debe mostrar su disconformidad con el Acuerdo dentro de los 30 días siguientes a la notificación del mismo, que tenía a la doctrina y a las Audiencias Provinciales dividida, ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 16 de Diciembre de 2008 ha acordado "Fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1ª LPH , redactado por la Ley 8/1999, de 6 de abril , no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto".

El Tribunal Supremo aclara que la no manifestación de conformidad del ausente dentro del plazo de 30 días, únicamente produce efectos en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17.1ª LPH ; pero, en modo alguno, puede darse al requisito establecido en el art. 17 LPH un efecto más restrictivo de los derechos del copropietario, más extenso que el que la Ley establece, pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del derecho a la tutela judicial efectiva por causa no prevista en la ley, ya que en ella únicamente se contempla, la falta de disconformidad del propietario ausente, para la formación de las mayorías cualificadas, y, esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causa distinta de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante.

El efecto que se atribuye a la no manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación, dentro del plazo establecido en la ley.

No exigiéndose al ausente mostrar previamente su discrepancia, viniendo la legitimación del ausente, a tenor de lo dispuesto en el art. 18 nº 2 y 3 de la Lewy de Propiedad Horizontal, condicionada al hecho de estar al corriente del pago de las deudas vencidas y el ejercicio de la acción dentro de los plazos estipulados, tres meses o un año, según los casos; en el caso de autos, en que se impugnan acuerdos, dentro de los tres meses de su adopción para cuya aprobación no se exige mayoría cualificada (pues no se trata de ninguno de los supuestos previstos en el artículo 17-1ª LPH ), por ser contrarios a la ley, con abuso de derecho y determinantes de gran perjuicio, no hay duda que los actores tienen legitimación suficiente.

TERCERO.- Como primer motivo de impugnación del Acta de la Junta de Propietarios, según el cual sería nula en su totalidad, por infringir lo dispuesto en el art. 19 LPH , se alega que el acta adolece de los siguientes defectos: a) no consta el autor de la Convocatoria, b) no consta si se celebra en primera o segunda convocatoria y c) no figuran las cuotas de participación de los asistentes y representados.

El art. 19.2 LPH dispone: El acta de cada reunión de la Junta de Propietarios deberá expresar, al menos, las siguientes circunstancias:

a) La fecha y el lugar de celebración.

b) El autor de la convocatoria y, en su caso, los propietarios que la hubiesen promovido.

c) Su carácter ordinario o extraordinario y la indicación sobre su celebración en primera o segunda convocatoria.

d) Relación de todos los asistentes y sus respectivos cargos, así como los propietarios representados, con indicación, en todo caso, de sus cuotas de participación.

e) El orden del día de la reunión.

f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen.

Y en su nº 3 dice: "Serán subsanables los defectos o errores del acta siempre que la misma exprese inequívocamente la fecha y lugar de celebración, los propietarios asistentes, presentes o representados, y los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente supongan y se encuentre firmada por el Presidente y el Secretario. Dicha subsanación deberá efectuarse antes de la siguiente reunión de la Junta de propietarios, que deberá ratificar la subsanación"

Las actas documentan lo acontecido en las reuniones de la Junta de Propietarios, y el legislador exige una serie de menciones cuya constancia resulta imprescindible para poder asegurar que lo resuelto por la Junta en la Reunión se corresponde con lo realmente sucedido a fin de poder comprobar que los acuerdos se alcanzan cumpliendo las prescripciones legales o estatutarias.

Ahora bien, del mismo artículo 19 LPH resulta que no toda omisión resulta trascendental; y por ello se establece la regla general de la subsanación, si bien el Acta debe contener necesariamente: a) la fecha y lugar de celebración de la Junta; b) los propietarios asistentes, presentes o representados; c) los acuerdos adoptados, con indicación de los votos a favor y en contra, así como las cuotas de participación que respectivamente suponga y d) las firmas de Presidente y Secretario.

La falta de Consignación en el acta del autor de la Convocatoria no es uno de los requisitos que inexcusablemente debe constar en el acta, siendo por tanto un defecto subsanable, que para nada afecta ni a la validez y eficacia del acta, ni desde luego a los acuerdos que documenta, máxime en el caso de autos en que los actores que reconocen recibieron la Convocatoria a la Junta de Propietarios de 24 de Marzo de 2007, que realizaba la Letrado Doña Isabel Renedo, (se trataba de la Convocatoria de la primera Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, entre otros extremos para su Constitución), no impugnan los acuerdos por existir defecto de Convocatoria.

La consignación del dato relativo a la celebración de la Junta en primera o segunda Convocatoria, también es un defecto subsanable.

A tenor de la hora que se consigna en el acta como de celebración de la Junta, la señalada en la Convocatoria para su celebración en segunda Convocatoria, cabría inferir que se celebró en segunda Convocatoria, No obstante de los 11 copropietarios que integran la comunidad, consta en el acta asistieron presentes o representados 7, que representan, a tenor de las cuotas de participación consignadas en la Junta de Propietarios de 8 de Septiembre de 2007, el 70 %, lo que supone que concurrían mayoría de propietarios y mayoría de cuotas, y consecuentemente la constitución de la Junta sería válida, se celebrase en primera o en segunda Convocatoria.

Entre los datos que, inequívocamente, deben constar en el acta figura el de la Consignación de las cuotas de participación, que supongan los votos a favor y en contra de los acuerdos adoptados.

En el caso de autos todos los acuerdos fueron adoptados por unanimidad de los propietarios asistentes, y si tenemos en cuenta que la propia parte actora señala que los acuerdos podían adoptarse por mayoría, que la actora no impugna los acuerdos por falta del quórum suficiente, es claro que carece de relevancia, para la validez de los acuerdos, que no se exprese en el acta la cuota de participación de cada propietarios, especialmente en el caso de autos, en que a tenor de las cuotas de participación de cada propietario que se consigna en el acta de 8 de Septiembre de 2007, los propietarios asistentes (presentes o representados) en la Junta litigiosa de 24 de Marzo de 2007 suponen la mayoría de propietarios (7 de los 11) y mayoría de cuotas de participación (el 70 %).

La pretensión de nulidad del acta y de la totalidad de los acuerdos que de forma genérica, se fundamentaba, exclusivamente, en la falta de consignación en el acta de los datos expuestos, debe por tanto rechazarse.

Procederá analizar a continuación la impugnación de los acuerdos de contenido económico, esto es, los recogidos en los puntos 5, 6, 7, 8 y 10 del Acta.

CUARTO.- Se impugnan los acuerdos de contenido económico, los recogidos en los puntos 5, 6, 7, 8 y 10 del Acta, que acuerdan el pago de las cantidades recogidas en los mismas por los propietarios de la Comunidad, porque la distribución o el reparto de esas cantidades entre los propietarios se acuerda por número de propietarios y no en atención a la cuota de participación.

Los gastos generales, a cuyo pago deben contribuir todos los propietarios, se deben distribuir entre estos, según la cuota de participación fijada en el título de constitución del régimen de la propiedad horizontal, salvo que en el mismo título de constitución, en los estatutos, o por acuerdo unánime de todos los propietarios, se acuerde otro régimen de distribución. Así resulta de lo dispuesto en el art. 9.1 e) LPH que establece como obligación de cada propietario: "Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización"

En el caso de autos, la Comunidad de Propietarios demandada que se constituyó en la Junta Extraordinaria litigiosa, lo hizo con arreglo a las normas de la Ley de Propiedad Horizontal y a las prescripciones del Título Constitutivo.

No obra en las actuaciones el Título Constitutivo pero la parte demandada no niega la afirmación de la actora respecto a que en el Título Constitutivo se prevé la distribución de los gastos generales de la Comunidad según las cuotas de participación.

La Junta de Propietarios no puede cambiar el sistema de distribución de gastos previsto en el título Constitutivo, o si nada se dice en este, el previsto legalmente (según las cuotas de participación art. 9.1.e ) LPH), sino por acuerdo adoptado por unanimidad, previa inclusión en el Orden del día de la Convocatoria; circunstancias que no concurriendo en el caso de autos, determina el éxito de la impugnación formulada por la parte actora.

El Acuerdo del punto 5 del Acta, se impugna, también, por ser contrario a la Ley, que, además, supone abuso de derecho y grave perjuicio para los actores que lo impugnan.

En este acuerdo, la Junta de Propietarios por unanimidad de los asistentes, acordó distribuir entre la "totalidad de propietarios a partes iguales", los pagos (por importe de 68.157,92 ?) realizados (con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa de los inmuebles con la Promotora) a los acreedores de la DIRECCION000 S.L. (la promotora-vendedora de los inmuebles): Hormigones Marcos, S.A., Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Seguridad Social, Construcciones Pescaderías Dueñas SLV, La Caixa, para el levantamiento de los embargos inscritos en el Registro de la Propieda; que, según indica, realizaron todos los adquirentes de las viviendas, excepto tres, Dª. Rosario (propietaria NUM001 ), Hernan (propietario vivienda NUM002 ) y Romualdo (propietario vivienda DIRECCION002 ), determinando que a cada vivienda le corresponde el pago de 4.868,42 ?.

La parte actora, dos de los propietarios que ninguna cantidad habían abonado, Dª. Rosario y D. Romualdo , alegan que la Comunidad no puede obligarles a pagar los pagos realizados por los otros propietarios con anterioridad a la Constitución de la Comunidad de Propietarios, incluso con anterioridad al otorgamiento de la escritura de compraventa por los actores.

Los pagos cuya distribución entre los propietarios, pretende realizar la Comunidad de Propietarios en este acuerdo, son los abonados por algunos propietarios de las viviendas, para el levantamiento de embargos que gravaban los inmuebles de la "Promoción DIRECCION000 " (por la crítica situación económica de la Promotora), antes del otorgamiento de las escrituras de compraventa por los actores, el 31 de Enero de 2007, esto es, antes de adquirir la condición de propietarios de los inmuebles, constando en las mismas escrituras de compraventa que las cargas económicas cuyo coste se les pretenden repercutir, ya estaban levantadas, o de las mismas se había liberado a las viviendas de los actores.

Habiendo adquirido los actores las viviendas libres de embargos y cargas económicas, haciéndose constar expresamente que de los embargos o cargas económicas, cuyo coste de levantamiento se pretende repercutir, las viviendas de los actores estaban liberadas; tratándose de pagos realizados por algunos copropietarios, antes de la adquisición de la condición de copropietarios de los actores, es claro que al margen de que hayan podido resultar beneficiados por esos pagos, estos no son pagos realizados para el adecuado sostenimiento del inmuebles, sus servicios, cargas y responsabilidades devengados con posterioridad a la adquisición de los actores de su condición de propietarios.

Las impugnaciones de los acuerdos de contenido económico adoptado en la Junta Extraordinaria de 24 de Marzo de 2007, punto 5, 6, 7, 8 y 10 del Acta, debe prosperar

No obstante, debe precisarse, que la ineficacia de estos cinco acuerdos en los términos pretendidos por la actora, ya se había producido.

La propia Comunidad de Propietarios demandada en la Junta de fecha 8 de Septiembre de 2007, celebrada después de haber sido emplazada en este litigio la Comunidad de Propietarios, pero antes de contestar a la demanda, acordó dejar sin efecto el acuerdo del punto 5 del Acta, (el relativo a la exigencia a los tres propietarios que no habían contribuido al pago de los embargos y cargas económicas que gravaban los inmuebles); y acordando que la distribución de los pagos de las partidas 6, 7, 8 y 10 se realizase, como los actores pretendían, conforme a la cuota de participación.

QUINTO: Teniendo en cuenta que la estimación de la demanda, en todo caso, es una estimación parcial, pues se rechaza la nulidad del acta y de todos los acuerdos que la misma contiene, procediendo solo la nulidad de los reseñados bajo los puntos 5, 6, 7, 8 y 10; y que con anterioridad a la contestación a la demanda ya habían sido dejados sin efecto por la Comunidad de Propietarios demandada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia. Tampoco se hace imposición de las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del recurso de apelación (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Romualdo y Dª Rosario contra la Sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2008 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos y, con revocación de la misma, se acuerda: Estimar parcialmente la demanda formulada contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Burgos, y Declarar nulos los acuerdos consignados en los puntos 5, 6, 7, 8 y 10 del acta de la Junta Extraordinaria de Propietarios de 24 de Marzo de 2007. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el siguiente día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

NOTA.- Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio 48.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación. Doy fe.