Sentencia Civil Nº 222/2009, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 242/2009 de 19 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00222/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 242/09

JUICIO ORDINARIO Nº 249/08

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 222/09

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 19 de octubre de 2009.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 249/08 -Rollo nº 242/09 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena, entre las partes: como actor D. Carlos Daniel , Doña Rosaura , Don Juan Carlos y D. Pedro Enrique , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado D. Joaquín Ortega Martínez, y como demandado Comunidad de Propietarios de la Urbanización DIRECCION000 , Solar F, representado por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y dirigido por el Letrado D. Rafael Siljestrom Laredo. Inicialmente fue actor igualmente D. Baldomero , habiendo desistido el mismo de la acción ejercitada. En esta alzada actúan como apelante Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , Solar F, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Milagrosa González Conesa y como apelado D. Carlos Daniel , Doña Rosaura , Don Juan Carlos y D. Pedro Enrique representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 249/08 , se dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda presentada en nombre y representación de D. Carlos Daniel , Doña Rosaura , Don Juan Carlos y D. Pedro Enrique contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , Solar F y declaro la nulidad del acuerdo impugnado de fecha 24 de noviembre de 2007 y de contenido "se aprueba por unanimidad de todos los asistentes que los rótulos existentes en la fachada de la comunidad, una vez quitados para la realización de las obra, no se vuelvan a instalar en la fachada sino en el propio local"; con imposición de costas a la demandada".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , Solar F que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Carlos Daniel , Doña Rosaura , Don Juan Carlos y D. Pedro Enrique emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 242/09, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 13 de octubre de 2009 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por parte de la comunidad de propietarios demandada contra la sentencia por la que se había estimado la demanda interpuesta por varios comuneros y se declaraba la nulidad de uno de los acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria de 24 de noviembre de 2007. En primer lugar se pone de relieve que no consta en la sentencia ninguna referencia al desistimiento de uno de los iniciales actores el Sr. Baldomero . En segundo lugar impugna la legitimación pasiva de todos los actores, pues por un lado el Sr. Juan Carlos estaba presente en el acto de la junta y votó a favor del acuerdo y por otro lado el resto de los actores, como se acredita por las certificaciones aportadas con la contestación de la demanda, no estaban al corriente de pago de las cuotas comunitarias, por lo que resulta de aplicación el artículo 18.2 LPH . Con relación al fondo del asunto debatido, destaca que los carteles y rótulos comerciales no están autorizados por la comunidad, siendo un auténtico de derecho el ejercicio de esta acción, siendo el acuerdo impugnado una consecuencia natural del punto del orden del día objeto de esta junta general extraordinaria, por tratarse de diversas actuaciones que conforman un todo, pretendiéndose que se vuelvan a establecer en la fachada dichos rótulos sin permiso de la comunidad. Todos los impugnantes conocían la necesidad de retirar los rótulos de forma provisional por las obras.

Por la parte actora y apelada se opone al recurso interpuesto y se solicita la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Se trata de un acuerdo adoptado en la junta que no aparecía en el orden del día y por ello es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal. El desistimiento del Sr. Baldomero está implícitamente reconocido en la sentencia al no mencionarlo entre los actores en el fallo. En relación al Sr. Juan Carlos se acreditó en junta la burda manipulación del acta presentada por parte de la comunidad en su contestación y la ausencia de dicha junta impugnada. En relación al resto de las certificaciones de deuda, las mismas no son válidas y fueron totalmente impugnadas por parte de los actores en la audiencia previa. Reconoce que todos los apelados conocían que tenían que quitar los carteles de forma provisional por las obras, y de ahí que el problema radique en el acuerdo para evitar su reinstalación en fachada después de concluidas las obras de reforma.

Segundo: Como primer motivo del recurso de apelación se insiste en la falta de legitimación de los actores y apelados. En primer lugar y con respecto a D. Baldomero , el mismo no puede ser considerado ya como parte actora, pues presentó escrito desistiendo de la acción ejercitada con fecha 8 de mayo de 2008 (folio 190) y tácitamente ha sido excluido de la condición de actor dado que no aparece reflejado en el fallo de la sentencia y además en el antecedente de hecho primero se hace constar expresamente el desistimiento de este inicial actor. Es cierto que falta un pronunciamiento expreso sobre dicho desistimiento, pero ello no afecta a la legitimación dado que desistió y tal error, que podría haberse corregido por una simple aclaración de sentencia, será corregido en la parte dispositiva de esta resolución.

Con respecto al Sr. Juan Carlos , se destaca la falta de legitimación al haber comparecido a la junta impugnada de 24 de noviembre de 2007 y haber votado favorablemente a los acuerdos adoptados, por lo que de acuerdo con el artículo 18.1 LPH no puede impugnar la junta. Sin embargo cae por su propio peso tal alegación cuando se comparan el acta de dicha junta aportada junto con la demanda, en la que no aparece el Sr. Juan Carlos como asistente, y la aportada con la contestación por la comunidad, en la que si consta su presencia. Sin embargo el acta que debe considerarse como válida es la que se aporta con la demanda, por ser la que se notificó a los propietarios y además porque la suma de los coeficientes de participación y el número de asistentes que se resume al final de dicha acta es correcta, frente a la aportada por la comunidad demandada en la que se limita a incluir al Sr. Juan Carlos y su cuota de participación, pero sin alterar el coeficiente de propiedad presente, que hubiera debido de aumentar de 2,633 a 2.776 (por ser la cuota asignada a dicho propietario de 0,143) ni el número de asistentes que hubiera debido de pasar de 16 a 17. Por tanto la parte demandada no ha acreditado la presencia en la junta del Sr. Juan Carlos y por ello procede entender que no se hallaba presente y por ello podía impugnar la junta celebrada.

Tercero: Con relación al resto de los actores impugnantes, incluyendo también al Sr. Juan Carlos en este apartado, se alega el incumplimiento de su obligación de estar al corriente en el pago de los gastos comunitarios así como la no consignación judicial de lo debido, por lo que de acuerdo con el artículo 18.2 LPH no tendrían legitimación para impugnar la junta. La jurisprudencia menor es unánime a la hora de establecer la necesidad de que el propietario impugnante esté al corriente del pago de las deudas comunitarias en el momento de interponer la demanda y en tal sentido se pueden citar entre otras, las SSAP de Alicante de 28 de enero de 2004, Guadalajara de 4 de marzo de 2004, Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2004, Tarragona de 15 de junio de 2004, Málaga de 21 de junio de 2004, León de 21 de julio de 2004, Badajoz de 5 de octubre de 2004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2005 . También lo ha señalado esta sección en sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005 (rollo 321/05 ). Es cierto que la previsión del artículo 18.2 incide directamente sobre el derecho de impugnación, por lo que algún sector de la doctrina ha venido manteniendo la inconstitucionalidad del mismo dado que limita el acceso a la justicia. Sin embargo no puede olvidarse que el Tribunal Constitucional ha dicho que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en si mismos contrarios al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no impidan u obstaculicen gravemente el ejercicio de la acción y respondan a la salvaguarda de otros derechos e intereses protegidos constitucionalmente. Así, puede afirmarse que la norma limitativa del acceso a la jurisdicción es inconstitucional cuando el legislador establece disposiciones que excluyen de forma arbitraria los cauces judiciales y que, por el contrario, los obstáculos o limitaciones al acceso a los tribunales son legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable para acceder a la jurisdicción (SSTC 3/83, 62/83, 158/87, 197/88, 84/92 y 119/94 entre otras). Ello lleva necesariamente a aceptar que es preciso una interpretación restrictiva de esta previsión legal favorable necesariamente a la posibilidad de impugnación, pero tal tipo de interpretación pro actione no supone en modo alguno que se pueda obviar el requisito legal, pues el mismo está perfectamente fundado en la necesidad de proteger los intereses de la comunidad frente al propietario moroso, impidiendo de esta manera que los deudores puedan influir en la vida comunitaria a pesar de haber incumplido la obligación básica y esencial de todo propietario, esto es el pago de las cuotas que le corresponden de acuerdo con el artículo 9 LPH . No estamos en presencia de un requisito de procedibilidad, pues la no acreditación de estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias no implica en modo alguno la inadmisión a trámite de la demanda o del recurso, de conformidad con los artículos 403 y 449 Ley de Enjuiciamiento Civil , sino de un requisito de prosperabilidad de la acción que puede ser opuesto como excepción por la comunidad demandada. De hecho no puede considerarse apreciable de oficio, sino que la solución de declarar la falta de legitimación solo puede darse previa alegación de la parte demandada, cuya renuncia a este motivo de oposición determina que se entre a conocer del fondo de la impugnación.

Partiendo del planteamiento anterior, resulta evidente igualmente que la obligación de probar que los actores impugnantes no están al corriente de sus obligaciones de pago corresponde a la comunidad demandada, como hecho obstativo de la demanda y al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicha prueba se pretende haber logrado a través de los denominados certificados de deuda del Sr. Juan Carlos (documento 4 de la contestación), del Sr. Carlos Daniel (documento 5), de la Sra. Rosaura (documento nº 6) y del Sr. Pedro Enrique (documento nº 8). Tales certificados están emitidos por el Sr. Torcuato como administrador de la comunidad y cuentan con el visto bueno del presidente. Ahora bien, tales certificaciones son absolutamente insuficientes a los efectos pretendidos por la parte apelante, pues no están firmadas por quien únicamente puede certificar dichas deudas que no es otra persona que el administrador y secretario de la comunidad de propietarios. Del visionado del juicio se aprecia que la parte apelante ni siquiera preguntó a los actores sobre la existencia de dicha deuda y que éstos negaron tener morosidad alguna al contestar las preguntas formuladas por su propio letrado. Igualmente Don. Torcuato , administrador de la finca, al exhibírsele los documentos 4 a 8 reconoció que la firma no era suya sino de un empleado, por lo que ya de por sí tales "certificaciones" realizadas por el propio Don. Torcuato son nulas y carecen de toda posible eficacia en juicio para acreditar la deuda. Finalmente la Sra. María Inés reconoce la firma de dichas certificaciones, siendo evidente que la misma, aunque trabaje para el Sr. Torcuato , carece de capacidad legal para certificar saldos deudores por no ser la administradora ni la secretaria de la junta de propietarios. Por ello no hay prueba de la condición de morosos de los demandantes cuando se presentó la demanda y de ahí que deba de entenderse la legitimación de los mismos para poder impugnar la junta extraordinaria de 24 de noviembre de 2007. El motivo se desestima en virtud de lo anteriormente razonado.

Cuarto: Entrando al fondo del asunto debatido se entiende por la apelante que el acuerdo impugnado sí se encontraba incluido dentro del orden del día, al ser una consecuencia lógica del único punto de dicha junta extraordinaria. Estamos en presencia de un motivo de impugnación de carácter formal que legalmente puede ser alegado y que por ello debe ser resuelto. Como ya se señalaba en la SAP Murcia (5ª) de 11 de julio de 2006 (rollo 193/06 ), el artículo 16.2 LPH establece la exigencia de que en la convocatoria de la junta se deben incluir los asuntos a tratar en la misma, articulándose como un elemento fundamental en el derecho de información de los propietarios y que no puede ser objeto de limitación por parte del presidente o del administrador. En tal sentido dicha obligación del artículo 16.2 LPH ha sido concretada jurisprudencialmente y como señala la STS de 10 de noviembre de 2004, "...En efecto, la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1.987 y 26 junio 1.995 )". Esta previsión legal impone por tanto la necesidad de que en la convocatoria de la junta se exprese con la debida precisión los temas a tratar, pues como señalan las SSAP Vizcaya (3ª) de 18 de diciembre de 2002 y Soria de 26 de febrero de 1998 : "...Para que los acuerdos a los que llegue la Junta de Propietarios sean válidos es necesario que previamente se hayan incluido en el orden del día, remarcándose la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa de dicho orden del día, pues debe existir una perfecta congruencia entre los consignado como tema a tratar y lo que en definitiva se acuerde o rechace, ya que siendo la asistencia de los copropietarios voluntaria, éstos tienen el derecho de decidir su asistencia según el interés que posean en relación a los temas a tratar (Cfr. TS SS 9 Oct. 1987, 27 Jun. 1993, y 26 Jun. 1995 )". Tal indicación legal como su sencilla definición denota, sólo viene a referirse a la descripción de la materia con sus notas individualizadas de referencia a los asuntos a tratar sobre la cual habrá de versar la Junta, y, naturalmente, sin que ello exija, con rigor, la exposición previa de todos los datos o instrumentos de conocimientos precisos para poder participar o deliberar de forma decidida en dicha junta. Ello implica que existe una cierta flexibilidad en el planteamiento del orden del día, de tal manera que se considerará suficiente el mismo siempre que reúna su finalidad última, esto es, informar a los comuneros de las materias a tratar y no sorprender a ningún propietario con un acuerdo no previsible.

Partiendo de esta doctrina no puede menos esta Sala que mostrar su plena conformidad con la sentencia apelada y con los argumentos dados en la misma, debidamente razonados y fundados en derecho. Es evidente que el acuerdo adoptado que se impugna no estaba previsto en el orden del día y además dicho acuerdo no era una consecuencia lógica y natural del único punto del orden de la junta impugnada. El punto único de la junta extraordinaria celebrada el día 24 de noviembre de 2007 era el de "Información y acuerdo sobre rehabilitación de fachada de la Torre. Aprobación de derrama en su caso". Consecuencia de este punto es evidente que todo aquello que no tuviese que ver con el acuerdo sobre las obras de rehabilitación (aprobación de presupuesto, alcance de la derrama, forma de pago...) no puede considerarse como incluido en el orden del día. Como bien dice la sentencia apelada, de la lectura del acta de dicha junta (folio 182 y 183 de la demanda) se desprende que existieron varias votaciones de las que se obtuvieron diversos acuerdos: la aprobación del presupuesto y la derrama, así como la forma de pago en tres veces de dicha derrama; la apertura de una cuenta corriente nueva para la financiación de las obras; y que los rótulos instalados en fachada se retiren y cuando se vuelvan a instalar lo hagan en los propios locales. Los dos primeros acuerdos no cabe duda alguna de que están incluidos en el orden del día por ser consecuencias naturales del mismo (en especial la forma y el lugar de ingreso del pago de la derrama). Sin embargo el tercero, que es objeto de impugnación, nada tiene que ver ni con la aprobación de las obras de rehabilitación ni con las derramas necesarios para ello, sino que afecta a una actuación posterior relativa a la colocación de los carteles que se retiren una vez terminadas las obras, y por tanto referido a hechos posteriores al objeto del orden del día. Se trata de un acuerdo sorpresivo y por ello no podía ser aprobado en la junta de la comunidad, pues el mismo perjudica a los propietarios afectados y éstos no han tenido ocasión ni de acudir a la junta ni de alegar en contra de dicho acuerdo entre el resto de los comuneros. En definitiva es un acuerdo ilegal y como tal está correctamente anulado en la sentencia apelada, lo que implica la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. El hecho de que se incluya en el fallo de la sentencia el pronunciamiento expreso sobre el desistimiento del Sr. Baldomero no afecta a la desestimación del recurso, pues para este extremo la apelación era innecesaria al poder ser rectificada dicha omisión por vía del recurso de aclaración.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , Solar F, contra la sentencia dictada en fecha 13 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 249/08, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, añadiendo únicamente que debe tenerse por desistido de su acción a D. Baldomero . Todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber los recursos que, en su caso, puedan ser interpuestos y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.