Sentencia Civil Nº 222/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 259/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00222/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 350/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 259/10, entre partes, como apelante y demandante DON Ildefonso , representado por el Procurador Don José Ángel Álvarez Pérez y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen Arbesú Río, y como apelada, demandada e incomparecida en esta alzada DOÑA Diana .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de Marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vázquez en representación de Ildefonso contra Diana ; absolviendo a ésta de todas las peticiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Ildefonso , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Ildefonso , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Doña Diana solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a hacerse cargo del pago del préstamo de 15.000 € solicitado en su día por Don Ildefonso , devolver al demandante las cantidades, correspondientes a los pagos mensuales, que éste haya venido liquidando del préstamo (a fecha de la demanda la cantidad asciende a 833,85 €) y devolver al demandante los 2.000 € en metálico invertidos en el Bar, así como a hacerse cargo de los gastos e intereses que desde el 1 de enero de 2.009 se puedan generar en la Cuenta número 2048 0010 14 3404000476 de Cajastur, más los intereses legales y las costas.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimando la demanda. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sostiene el actor que él y la demandada decidieron abrir un bar en la localidad de El Entrego, conviniendo en que ambos lo explotarían al cincuenta por ciento. Para iniciar la actividad abren conjuntamente una cuenta bancaria y cada uno de ellos solicitó un préstamo a Cajastur por importe de 15.000 €. Además del préstamo el actor invirtió en el negocio unos 2.000 €. Como quiera que la realización de los distintos trámites pertinentes llevaba un tiempo, y con el fin de agilizar la apertura del establecimiento, acordaron que únicamente figurase como titular del mismo la Sra. Diana y que el actor apareciera contratado como trabajador por cuenta ajena, conviniendo asimismo que se firmaría un contrato privado donde se haría constar que la explotación se llevaría por partes iguales. El día 4 de diciembre de 2.008 ambos litigantes firman con el representante de una sociedad un contrato para la explotación de máquinas recreativas en su local, denominado "Bar Concheso". En dicho documento figuran ambos litigantes como titulares del bar. A mediados del mes de diciembre, como quiera que surgieron problemas entre las partes, el actor le ofreció a la demandada hacerse cargo del negocio y en consecuencia ser él quien abonara los dos préstamos que habían solicitado, lo que no es aceptado por la demandada, por lo que se llega al acuerdo de que sea la Sra. Diana quien se quede con el negocio y se haga cargo de los préstamos. Con este acuerdo al que llegaron en el mes de diciembre dieron por finalizada su relación comercial. Como quiera que la Sra. Diana no cumpliera con lo pactado y se ha quedado con el local, el actor se ha encontrado teniendo que hacer frente al préstamo en su día solicitado por él, pretendiéndose con la presente demanda que Doña Diana cumpla con lo pactado y, en consecuencia, se haga cargo del préstamo concertado por el actor para el negocio, le devuelva las cantidades pagadas por el actor como amortización de ese préstamo, más las que se vayan devengando a lo largo del procedimiento, y que le devuelva los 2.000 € invertidos en metálico, debiendo finalmente correr a cargo de la demandada todos los gastos e intereses generados desde el uno de enero de 2.009 en la cuenta que se detalla, abierta en Cajastur. Con la demanda se acompañaron, además de los documentos relativos a la existencia del préstamo y a la existencia de la cuenta a la que se refiere la demanda así como los reintegros que en la misma efectuaron ambas partes desde el 26 de noviembre de 2.008 hasta el 3 de diciembre de 2.008, según certificación de Cajastur de 2 de febrero de 2.009, el contrato firmado por ambas partes con el representante de Astur Center para la instalación en el bar de máquinas recreativas, cinco declaraciones juradas, cuatro de ellas del mismo contenido, en las que el firmante, que ulteriormente se ratificaría en el acto del juicio, manifiesta que desde el mes de noviembre de 2.008 los litigantes explotaban conjuntamente el negocio destinado a bar sidrería denominado Bar Concheso hasta el mes de diciembre, fecha en la que ambos decidieron concluir su relación comercial. La quinta declaración jurada es la de la Sra. María Rosario , la cual también ratificó su declaración en el acto del juicio, que manifiesta haber asesorado a los litigantes para preparar los trámites necesarios para la apertura del bar, para lo cual manifiesta que aquéllos decidieron pedir un préstamo cada uno por importe de 15.000 € decidiendo, para dar agilidad a la explotación, abrir primero el bar y luego firmar un contrato privado de explotación del negocio al cincuenta por ciento. Asimismo esta declarante manifiesta ser conocedora de que a las dos semanas surgen problemas entre los litigantes, llegando al acuerdo de que la Sra. Diana quede al frente del bar pagando la totalidad del préstamo concertado por Ildefonso .

El juzgador de primera instancia, tras declarar en rebeldía a la demandada por no presentar la contestación con la firma del letrado y el poder del procurador concediéndosele un plazo para la subsanación, no verificándose la misma, y tras celebrar el acto del juicio dictó sentencia en la que entendió que las partes habían concertado un contrato de sociedad civil irregular, toda vez que existía una voluntad de poner en común bienes, trabajo o industria a fin de obtener un lucro partible; ahora bien, estimó que en la forma en la que se había articulado la acción ejercitada la misma resultaba inviable, puesto que, y según argumenta, en el marco social no es posible otorgar valor a una relación obligacional aisladamente fuera del conjunto, sino que ambas partes debían proceder a la liquidación de la sociedad, y añade que lo dicho se evidencia de las propias pretensiones llevadas al suplico de la demanda, recordando que sobre la existencia de los 2.000 € a que se hace referencia en el escrito rector nada consta, como tampoco se concretan los gastos generados que, según lo interesado en fase de conclusiones, habría de determinarse en ejecución de sentencia o en suma, señaló el juzgador, se pretenden desglosar las aportaciones de la única finalidad que las guiaba tratando de lograr de forma fraccionada la resolución de una cuestión que es única. Por último, señala que se desconoce si por ejemplo con la instalación de las máquinas recreativas percibió o no beneficios el demandante mientras participó en la gestión del negocio. En razón a lo expuesto concluye que lo pertinente es propugnar la liquidación del haber social entre los socios con reintegro de sus aportaciones y distribución de ganancias y pérdidas, lo cual requiere de un análisis contable durante el tiempo de duración de la relación societaria, que en el presente caso no se ha llevado a cabo. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

TERCERO.- Alega el recurrente, como primer motivo de su recurso, error en la valoración de la prueba, toda vez que lo dicho en la demanda es que existieron dos acuerdos verbales entre las partes, en el primero se convino la explotación de un negocio a partes iguales, dejándose para un momento posterior la firma del contrato y la determinación de los términos de la relación. En el segundo se pone fin, también de forma verbal, a la relación inicial, pactándose que la demandada se quedaría con el negocio y que devolvería al demandante el dinero invertido por el mismo. Pues bien, ambos acuerdos estima el recurrente que han sido acreditados por las pruebas a las que hacíamos referencia en líneas precedentes, de modo que desconoce el recurrente porque el juzgador reconoce válido el primer acuerdo y olvida la existencia del segundo, máxime si se tiene en cuenta que la parte apelante solicitó en su día el interrogatorio de la demandada y como quiera que la misma no compareció se solicitó en virtud del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se tuvieran por admitidos los hechos base del interrogatorio.

Ciertamente en la demanda se alegó la existencia de los dos acuerdos y es igualmente cierto que la existencia de un convenio entre los litigantes para la explotación del negocio fue admitida en la sentencia, y ello con independencia de que el acuerdo no se hubiere documentado y que sólo constaran las líneas generales, como era que ambos litigantes explotarían el bar y que su participación en el mismo era al cincuenta por ciento, abriendo en una entidad bancaria una cuenta conjunta. Así pues, sobre ese primer contrato nada más hay que decir, siendo cuestión distinta cuál es su calificación jurídica, extremo sobre el que volveremos más adelante a la vista del segundo motivo del recurso invocado. En lo concerniente al segundo acuerdo es cierto que el órgano de primera instancia estimó inviable la acción ejercitada en la forma en la que se articulaba, que no era otra que la exigencia del cumplimiento del contrato en virtud del cual el apelante se separaba de la explotación del negocio y a cambio obtenía las contraprestaciones a que se hacía referencia en líneas precedentes. En este extremo la Sala discrepa del juzgador de primera instancia y entiende que de acreditarse no sólo que las partes pusieron fin a la explotación conjunta del negocio sino que existió un acuerdo sobre la salida del mismo por el actor y los términos del acuerdo nada obstaría a que el demandante pidiera el cumplimento del contrato. Debiendo en este extremo recordar que, como pone de relieve cualificada doctrina, en los supuestos de liquidación, y con independencia de que es discutido en la doctrina si la continuación de la empresa por uno de los socios requiere o no la previa liquidación social -a favor Paz Arés, en contra Girón-, es lo cierto que como pone de relieve cualificada doctrina la normativa que rige la liquidación es de derecho dispositivo, en el bien entendido que lo que está dentro de la capacidad de la autonomía privada es, como señala Paz Arés, la regulación de la modalidad liquidatoria, pero la autonomía privada en modo alguno se halla habilitada para derogar normas que protegen intereses de terceros. En el presente caso la Sala estima que no existe prueba de los términos concretos del referido acuerdo, pues una cosa es que a través de las declaraciones de los testigos se pueda llegar a la conclusión de que la relación que los litigantes mantenían para la explotación del bar concluyó por decisión de los mismos saliendo del negocio Don Ildefonso , y otra distinta que se hubiera llegado a un acuerdo en los términos que abocan al suplico de la demanda, pues sobre ese punto sólo tenemos la declaración de la testigo que afirma haberles asesorado, pero además de considerar la misma insuficiente por tratarse de un tema en que lo habitual es que conste por escrito, no existiendo la urgencia que, según se señaló en el proceso, dio lugar a que respecto al acuerdo inicial se pospusiera su documentación, no se puede ignorar que los términos de la declaración de la testigo referida no fueron muy precisos; y así, por ejemplo, no se aludió más que al tema del préstamo, dejando al margen el resto de las cuestiones que se citan en la demanda, pero es que además, de la declaración de la asesora no se concluye con nitidez si se estaba ante un acuerdo o ante unas negociaciones previas a un acuerdo, o si de haberse llegado al acuerdo lo fue en los términos que el actor señala. Y sin que pueda entenderse que esa ausencia de prueba se desvirtúa con el interrogatorio solicitado de la demandada, pues la misma no consta que haya sido citada para el interrogatorio y, en consecuencia, tampoco consta que se le hiciera la advertencia que contiene el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que en todo caso establece que el tener por admitidos los hechos es una facultad del órgano judicial y no una obligación.

En segundo lugar, se alega infracción de preceptos legales, motivo que tiene que ver con la calificación jurídica efectuada en la recurrida. Sobre este extremo no comparte la Sala la alegación que al respecto se efectúa en el recurso, pues con independencia de que efectivamente existen otras formas de otros negocios jurídicos que necesariamente no comportan un componente societario, la conclusión del juzgador de primera instancia de reputar la relación de los litigantes como una sociedad civil irregular no parece arbitraria ni ilógica y se aviene a la doctrina que el Tribunal Supremo ha venido sustentando, entre otras en la sentencia de 19 de noviembre de 2.008 , en la que se declara "En todo caso, tampoco se observa infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la llamada sociedad irregular y su adecuada diferenciación de la comunidad de bienes. Ésta última, como reflejan las sentencias citadas por la parte recurrente (15 octubre 1940, 25 mayo 1972, 5 julio 1982, 6 marzo y 15 diciembre 1992 ) supone simplemente la existencia de una propiedad común sobre determinados bienes que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural, mientras que la sociedad comporta la puesta en común de dinero, bienes o industria con ánimo de partir entre sí los socios las ganancias (artículo 1665 Código Civil ). De ahí que la figura societaria surja inevitablemente en el caso cuando se explota por las partes conjuntamente una academia de enseñanza, que radica en unos locales de propiedad común de ambas, siendo así que los ingresos y gastos se producen en cuentas bancarias comunes y se adquieren otros bienes en común con las ganancias obtenidas; los cuales, como ganancias, forman parte igualmente de la sociedad y han de ser objeto de partición con la liquidación final de aquélla."

Por último, alega la parte apelante incongruencia de la sentencia y falta de motivación de la misma, toda vez que en la audiencia previa, y en virtud de lo establecido en el artículo 426.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se había solicitado por el actor, como petición complementaria al suplico de la demanda, que se declarase que la relación comercial entre ambas partes había finalizado mediante acuerdo en el mes de diciembre de 2.008. Petición que no obstante ser admitida su formulación por el juzgador no da a la misma respuesta alguna en la sentencia, la cual además, según el apelante, no resulta suficientemente motivada. Pues bien, ciertamente en el acto de la audiencia previa consta la referida petición y efectivamente la misma no fue acogida en la sentencia puesto que la demanda fue desestimada íntegramente. Lo primero que debe señalar la Sala es que no cabe confundir la incongruencia y la falta de motivación, y en este sentido es expresiva la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2.006 en la que se declara "Se imputa conjuntamente a la sentencia incongruencia y falta de motivación, conceptos distintos que han de integrar también motivos diferentes, pues como esta Sala tiene reiteradamente declarado, por todas la reciente S. 10-11-2.005 "la incongruencia constituye un motivo y la falta de motivación otro, por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente (STS. 1-12-1.998; 25-1-1.999; 2-3-2.000; 25-9-2.003 )". En consecuencia, no cabe hablar de falta de motivación desde la perspectiva casacional por el hecho de que la sentencia hubiera dejado de pronunciarse sobre determinadas pretensiones de las partes, pues precisamente la falta de motivación ha de ponerse en relación con el pronunciamiento que se considera inexplicado y ausente de respaldo; lo que cabalmente es distinto e incompatible con la incongruencia que, como defecto de la sentencia denunciable por la vía del artículo 1.692-3º de la L.E.C ., consiste en la falta de pronunciamiento o en el pronunciamiento discordante con el objeto del proceso y las alegaciones efectuadas por las partes en defensa de sus pretensiones."

En razón a lo expuesto procede acceder a la petición actora y declarar que las partes pusieron fin a la relación societaria en la primera quincena del mes de diciembre, saliendo del negocio el demandante.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ildefonso frente a la sentencia dictada en fecha veinticinco de marzo de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar que la relación societaria que unía a los litigantes finalizó por decisión de los interesados en la primera quincena del mes de diciembre de 2.008, saliendo del negocio el actor.

Se desestiman el resto de peticiones de la demanda.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO JUDICIAL