Sentencia Civil Nº 222/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 210/2010 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00222/2010

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2010

En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil diez. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D.

José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 222

En el Rollo de apelación núm. 210/2010, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 419/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Siero, siendo apelantes DOÑA Aida , demandante en primera instancia, representada por el Procurador DON JORGE HEVIA CLAVEROL y asistido por el Letrado DON JESUS GONZALEZ CORDOVILLA y DON Rafael , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON IGNACIO SANCHEZ GUINEA y asistido por la Letrado DOÑA CONSUELO PERELA BEAUMONT; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siero dictó sentencia en fecha 26-10-09 . cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Eugenia García Rodríguez, en nombre y representación Aida frente a Rafael con expresa imposición a las actora de las costas causadas en esta instancia; estimando parcialmente la reconvención formulada por el procurador de los tribunales Rafael Roces Arbesú, en nombre y representación de Rafael , frente a Aida , condenando a ésta al abono de la cantidad de 10.782,30 €, más el interés legal desde el 28 de abril de 2008, y los intereses legales de la cantidad resultante desde el 24 de noviembre de 2008, y los intereses legales de la cantidad resultante desde el 24 de noviembre de 2008, fecha de la interposición de la demanda reconvencional, sin expresa imposición de las costas causadas por la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día diez de junio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda, pidiendo la dueña de la obra la resolución del contrato por incumplimiento del contratista demandado porque éste había alterado los términos "cerrados" del contrato de obra celebrado, intentando, además, cobrar unos aumentos no autorizados por la propiedad. Ello provoca el recurso de la actora.

Frente a la demanda, el contratista alegó, a su vez, el incumplimiento del contrato por la actora, al no abonar ésta el precio de la tercera certificación, no obstante haber sido aceptada por la dirección facultativa, por lo que reconviene para obtener la parte de precio que todavía resta por satisfacer; sin perjuicio de afirmar el consentimiento por parte de la propiedad a los aumentos de obra ejecutados. La reconvención es estimada en parte por la recurrida, dando lugar al recurso de la demandada.

SEGUNDO.- Comenzamos por el recurso de la parte actora. Afirma que el incumplimiento del contrato se produjo por parte del contratista demandado, a diferencia de lo que declara la recurrida, que si acepta el incumplimiento, éste se lo imputa a la actora por no abonar la tercera de las certificaciones de obra, contradiciendo así su afirmación de que dicha factura no le había sido presentada para su pago, cuando es la propia actora la que con su demanda presenta dicha certificación. Por otro lado, su afirmación de que en dicha certificación el contratista pretendía cobrarle aumentos de obra no autorizados no puede aceptarse, aunque sólo sea porque en la factura indicada sólo se pretende subsanar el error de cálculo sufrido por el contratista en la partida de cubierta de la edificación; sin perjuicio, como afirma la recurrida, de que la no presentación al cobro de dicha certificación sería contrario al interés del contratista. Cierto que existió el error fue y que fue debido al citado, pero no puede ignorarse que el tal se deducía de la propia factura, añadiendo, además, que la factura había sido conformada por la dirección técnica, por lo que no le era dado a la propiedad ignorarla.

El contrato establecía expresamente (pacto decimoctavo) su extinción "automática" si la promotora incumplía su obligación de pago de las certificaciones mensuales de obra realizada, para lo que disponía de diez días, lo que no cumplió, provocando así la resolución instada de contrario. El largo y prolijo exordio que a continuación expone el escrito de recurso no impide seguir afirmando la falta de abono injustificado por parte de la propiedad, desde el momento en que le fue presentada al cobro la tercera factura. Este hecho evidente es reconocido incluso por la parte actora, aunque intente desvirtuarlo afirmando que la falta de pago consiste en una cantidad irrelevante con respecto al total precio de la obra, olvidando que los arts. 1157 y 1169 del Código Civil determinan la falta de cumplimiento de la obligación cuando el pago no es total o íntegro.

TERCERO.- En cuanto a los aumentos de obra, se sigue afirmando que no fueron autorizados por la propiedad y para ello se intenta desvirtuar la prueba que acredita lo contrario, lo que no está permitido al venir fundado en un análisis interesado de los medios de prueba, cuando la Jurisprudencia de forma reiterada y constante (lo que exime de su cita pormenorizada) tiene declarado que el análisis debe ser de toda ella, apreciándola en su conjunto.

El que en el contrato se hubiera señalado que los aumentos deberían ser comunicados por escrito, no supone que el incumplimiento de tal cláusula determine la inexistencia de los mismos, ni menos el derecho a no pagarlos, cuando está acreditado que la propiedad o quien la representaba ante el contratista los conoció y nada opuso a su realización, además de venir confirmados igualmente por la prueba testifical practicada. Debe reiterarse que el contrato de obra no exige la forma escrita como medio para demostrar el consentimiento, pues éste puede deducirse a través de los restantes medios de prueba, ya que la forma no constituye, en general, en nuestro Derecho privado un requisito esencial para la validez del contrato, tal y como así lo proclaman los arts. 1258 y 1278 del Código Civil .

CUARTO.- En cuanto a los supuestos defectos, la recurrida imputa a la actora su falta de concreción, con infracción del art. 412 de la LEC , hasta el punto de ser ignorados en su demanda, cuya reclamación consistía en negar los aumentos y en reclamar la falta de ejecución de diversas partidas.

Tal apreciación es correcta, y si bien es cierto que en el informe pericial, que se acompaña por la actora, se alude a una serie de defectos de ejecución, incluso valorándolos a un tanto alzado, no lo es menos que en la demanda nada se reclama por tales defectos, hasta el punto que al contestar el demandado tampoco alude a ellos. Menos fueron aludidos ni en el burofax remitido al contratista (folio 155 de los presentes autos) ni tampoco en la conciliación llevada a cabo (folio 110). De aceptar tales posibles defectos, ello supondría un vicio de incongruencia sancionado por el art. 218 LEC , como bien dice la recurrida, incidiendo la sentencia, que así se dictase, en indefensión para la parte contraria por falta de contradicción, dando lugar a un defecto de falta de tutela judicial efectiva. La mención que hace el suplico (apartados 4º y 3º) a una "correcta ejecución" solamente se refiere a las partidas dejadas de ejecutar y no a los posibles defectos ejecutados, precisamente por no haber sido aludidos en dicha demanda.

A ello hay que añadir que al declarar en el acto del juicio el autor de dicho informe aclaró que tales defectos eran más debidos al abandono de la obra y la consiguiente ausencia de trabajo en la misma, con lo que al no deslindar éstos de aquéllos dejó indeterminada la cantidad posible a rebajar.

QUINTO.- Dejando de lado el tema de la fecha del inicio de los intereses de la cantidad todavía no abonada, dado que inciden en el supuesto del incumplimiento del contratista, ya rechazado con anterioridad, debe igualmente desestimarse la afirmación consistente en que en la citada tercera certificación se cobrasen partidas de obra no ejecutadas, porque tal cosa no quedó acreditada, además de que en la reconvención se excluyen expresamente tales obras.

SEXTO.- El último de los motivos incide en la condena en costas de la primera instancia impuesta por la recurrida, al considerar que existían en el caso serias dudas de hecho derivadas del informe pericial acompañado con la demanda, que justificaban que la actora interpusiera el presente juicio.

Desechando las dudas de derecho, dado que no existen en el caso debatido, la Sala observa serias dudas de hecho a la vista del informe pericial aludido, que daba pié a la reclamación de la actora, lo que unido a la existencia de defectos de ejecución, que la Sala no pudo tener en cuenta por su defectuosa cuantificación, obligando así a desestimar el derecho de la actora por aplicación de los principios de la carga de la prueba, procede estimar en este particular el recurso, haciendo uso de la excepción contenida en el art. 304.1 LEC ; sin igual imposición de costas de esta segunda instancia conforme al art. 394.2 de dicha Ley procesal.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante doña Aida frente a la sentencia dictada en autos de juicio ordinario civil, que con el núm. 210/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mieres, cuya sentencia se revoca en el único particular de no hacer expresa imposición de costas en la primera instancia.

Sin igual mención especial en cuanto a las causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno ni ordinario ni extraordinario, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.