Sentencia Civil Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 151/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 151/2010-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 927/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A Nº 222/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 927/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers (ant.CI-3), a instancia de Arcadio Y María Luisa , representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª Eva Castel Escalé contra CONSTRUCCIONES MORÉ QUESADA,S.L. Y Cosme , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Castell Nadal, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la Sentencia dictada el día veintitres de octubre de dos mil nueve por la Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL, formulada por el Procurador D. José Matías Galán Cobos, en nombre y representación de D. Arcadio Y DOÑA María Luisa , contra "CONSTRUCCIONES MORE QUESADA SL.", y D. Cosme , debo condenar y condeno a "CONSTRUCCIONES MORE QUESADA S.L." a abonar a la parte actora la cantidad de 46.294,59 euros, con la consiguiente absolución de D. Cosme .

Y ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador Doña Victoria Valcarcel Gil, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS MORE QUESADA SL", contra D. Arcadio y Dña, María Luisa , debo condenar y condeno a los actores reconvenidos a abonar a la parte demandada reconviniente la cantidad de 25.604,65 euros.

Y aplicando el instituto de la compensación judicial, debo condenar y condeno a la entidad "CONSTRUCCIONES MORE QUESADA S.L." a abonar a D. Arcadio Y DOÑA María Luisa , la cantidad de 20.689,94 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas por la demanda principal a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y con imposición a la parte actora reconvenida de las costas originadas por la demanda reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado a la respectiva parte contraria. Cada parte se opuso al recurso de su contraria mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el támite pertinente, se admitió prueba y para su práctica se señaló vista para el día 22 de marzo de 2011, que se llevó a efecto y cuyo contenido y resultado quedó grabado en sistema informático audiovisual.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos que enmarcan el presente litigio los siguientes: 1º.- El entonces propietario de la finca, Sr. Roca, inició en 1994 unas obras de edificación de una vivienda unifamiliar en DIRECCION000 C/ DIRECCION001 NUM000 en Santa María de Palautordera que quedaron inacabadas, habiéndose ejecutado la cimentación y estructura hasta el primer piso. 2º.- Ocho años después, en escritura de 11 de diciembre de 2001, la sociedad demandada compró dicho inmueble solicitando nueva licencia de obras que, previa certificación del estado de la obra abandonada, le fue concedida en 23 de septiembre de 2002. El proyecto, aunque incluía algunas modificaciones respecto del primitivo en relación a la planta baja, se calificó como "adición de planta". 3º.- El certificado de final de obra se extendió en 23 de enero de 2003 siendo constructora y promotora la sociedad demandada. El día siguiente se extendió el acta de recepción de la vivienda que, según manifestó el representante legal de la promotora y propietaria, inicialmente pensó ocuparla como vivienda propia sin que llegara a hacerlo por lo que acabó poniéndola a la venta. 4º.- Dos años y medio después, en fecha 8 de junio de 2005, se firma escritura de compraventa del inmueble entre los demandantes y la citada sociedad propietaria. 5º.- Dado el tiempo que había estado la casa deshabitada, los demandantes alegan que convinieron con la promotora diversos trabajos de adaptación como incluidos en el precio. 6º.- Ante la aparición de diversas humedades de capilaridad, filtración y condensación, con mal olor de humedad, los demandantes efectuaron reclamación formal mediante buró fax de 21 de marzo de 2007, en la que se incluía algún defecto más de acabado. 7º.- En un contexto de falta de entendimiento entre las partes y con intervención de letrados, la parte demandante extiende su reclamación hasta 49.450,69 euros por pluralidad de defectos constructivos que estima concurren y la demandada confecciona sendas facturas fechadas en enero de 2007 por trabajos diversos por importe de 25.604,65 euros; facturas que no constan comunicadas a los demandantes sino hasta fechas inmediatas al inicio del proceso, mediante buró fax de 3 de junio de 2008.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda principal y enteramente la reconvencional y contra dicha resolución recurren ambas partes reiterando en ambos casos las peticiones ya formuladas ante el Juzgado.

SEGUNDO.- Es un lugar común, y a ello se refiere también la resolución del Juzgado, la insuficiencia de las posibilidades de reacción que ofrece el código civil (esencialmente las acciones edilicias del derecho romano) al comprador de un inmueble ante la aparición de defectos constructivos, a veces graves, que no eran aparentes en el momento de la compraventa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, como bien recuerda el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, aun siendo consciente de la distorsión de los preceptos jurídicos y las consecuencias de inseguridad jurídica, amplió aquella posibilidad de actuación del comprador, ensanchando el concepto de ruina del art. 1591 en paralelo al concepto de incumplimiento contractual por inhabilidad absoluta del objeto. También es un lugar común recordar que, como consecuencia de esta doctrina generada caso a caso con matices diferenciales, se ha producido un marasmo interpretativo originador de una inseguridad jurídica tal que obligó al legislador a intervenir en esta materia regulando con detalle los derechos y obligaciones derivados de la edificación inmobiliaria con criterios que consideró adecuados a la sociología actual.

En el presente caso no se discute que estamos ante un inmueble remodelado en gran parte y terminado de construir bajo licencia concedida ya vigente la Ley de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), por lo que es aplicable tal normativa (art. 2.2 .c) y lo propio es resolver el litigio conforme a sus normas que es lo que se invoca en los fundamentos de derecho de la demanda y aclaró en audiencia previa; aclaración admitida por el Juzgado expresamente por entender que no producía indefensión y que, por lo mismo no permite ahora apreciar incongruencia en la sentencia.

Pues bien, la propia "incomodidad" de la parte demandante a la hora de procurar cobertura legal a su pretensión, ya es indicativo de las dificultades que presenta la estimación de su demanda. Discrepamos del parecer del Juzgado en lo referente a la naturaleza jurídica del contrato pues nos parece fuera de discusión que no estamos ante un contrato de ejecución de obra en relación a la edificación, sino ante un puro contrato de compraventa de una casa edificada, terminada dos años y medio antes. Tal como se califica expresamente en la escritura de 8 de junio de 2005.

Los demandantes dirigen su pretensión contra la sociedad vendedora, que había sido también la promotora y constructora de la casa y contra el administrador de la sociedad. La responsabilidad del promotor-vendedor, en el caso de inmuebles sometidos a la regulación de la LOE presenta importantes diferencias respecto del código civil. Las más significadas hacen referencia a unos plazos de garantía que son más largos en esta ley que en el código civil y en facilitar legitimación pasiva contra agentes que intervienen en la edificación a pesar de no haber existido vinculación contractual directa entre estos y el adquirente del inmueble.

Es verdad que la LOE compatibiliza los derechos que establece con otras normas contractuales que pudieran ser de aplicación, en este caso las propias de la compraventa (art. 17.9 LOE ), pero en relación a éstas debe indicarse sin embargo que el saneamiento en el código civil no ampara los vicios aparentes (art. 1484 del código civil , que es este caso se aplicaría por ejemplo a la calidad estética de la pintura o a las manchas en la carpintería que según demanda derivarían de la inicial limpieza de la obra) y respecto de los vicios ocultos establece una caducidad de seis meses desde la entrega (art. 1490 del mismo texto). Tampoco la LOE permite amparar la totalidad de la reclamación que se propone en demanda y que en su mayor parte se corresponde a defectos de ejecución material o acabado, porque el plazo de garantía de estos defectos es de un año conforme a lo que previene el art. 17.1 de la citada ley , "contados desde la fecha de recepción de la obra" lo que en este caso había ocurrido en marzo de 2003.

Diferente tratamiento merece la cuestión de las humedades motivo esencial, o cuando menos originario, del conflicto y que puede entenderse afectan a la ordinaria habitabilidad, ya que la garantía de los defectos que afectan a esta circunstancia tiene plazo de tres años de garantía y en el presente caso es claro que se manifestaron antes de tal plazo y evolucionaron hacia la agravación. El plazo de prescripción de la acción es de dos años desde la aparición de los daños, según establece el artículo siguiente de dicho texto legal.

Consecuencia de todo lo expuesto es considerar que no procede estimar la demanda respecto de alegaciones de vicios de acabado aparentes; que no procede, por caducidad, apreciar la acción de saneamiento por alegados vicios ocultos, la mayor parte de los cuales además no se sabe siquiera si eran verdaderamente ocultos en junio de 2005 cuando se compró la finca. Y tampoco, por extinción de la garantía de un año conforme a LOE, cabe apreciar responsabilidad de la demandada respecto de los alegados defectos que no lo son ni de estabilidad ni de habitabilidad.

No consideramos, por otro lado, que existiendo una normativa perfectamente actualizada a la realidad del tiempo en el que debe aplicarse y específica sobre esta materia, deba volverse a interpretaciones voluntaristas del concepto de ruina del código civil para poder calificar de ruina cualquier cosa, o acudir a normativa genérica de la contratación para burlar la aplicación de las normas legales específicas, manteniendo así una inseguridad jurídica que debe acabar tras la promulgación de la LOE.

En este aspecto pues se estimará en parte el recurso de la demandada y se desestimará el de los demandantes.

TERCERO.- Respecto de las humedades, las hay tanto de filtración como de condensación y por capilaridad. El motivo es la deficiencia de aislamiento, hecho particularmente trascendente dada la climatología de la zona de situación de la vivienda. Y a efectos de resolución de este conflicto, no es significada la distinción sobre si tal deficiencia deriva de que no se hiciera el aislamiento o si deriva de que, por la diferencia temporal entre la primera fase de las obras y su continuación, se habría deteriorado. Desde luego, tal como se hizo el proyecto de la continuación de las obras no parece se previera nada sobre impermeabilización de lo que ya estaba levantado y el aparejador que lo fue de la primera fase, el Sr. Agapito , manifestó en juicio que ellos no habían hecho la impermeabilización, aunque el Sr. Alfredo , arquitecto técnico de la segunda fase manifestó que, al mover tierras en determinado punto, vio que sí que había impermeabilización; lo cual no significaría tampoco que existiera también en otros sitios o estuviera en buen estado. Por otro lado, la falta de prueba concreta, la distinta localización de las humedades más significadas y lo manifestado por el Sr. Luis Angel ante este tribunal (y por el Sr. Pablo Jesús ante el Juzgado), permite descartar como causa de tales humedades las modificaciones de jardinería. Tampoco resulta ni acreditado ni verosímil imputar las de condensación a defecto de mantenimiento (falta de ventilación); falta de ventilación que, por cierto, en el garaje aconseja estimar la modificación de la puerta como se propone para mejorar su ventilación permanentemente.

En cuanto a la valoración económica de las humedades, compartimos el criterio del Juzgado de que la reparación de humedades debe valorarse en la forma que lo hace el perito Sr. Baldomero , tanto desde el convencimiento por notoriedad de que con los 1.505,50 euros que propone el Sr. Desiderio no se resuelven estos defectos, como desde el convencimiento de que el aplacado que se propone para determinadas paredes del garaje y escalera entre éste y planta, es la solución económicamente más lógica a una falta de impermeabilización o, en el mejor de los casos, a una impermeabilización que dejó de prestar de forma operativa su función propia.

A la cantidad de 9.630 euros que se aceptan por este motivo se añadirán los 810 euros en que se valora la modificación de puerta del garaje e instalación de ventilador. Es decir, un total de 12.110,40 euros con IVA incluido.

Mención aparte merece la cuestión de la terraza sobre el estudio. El problema, según informa el perito de la parte demandante, parece estar en que los sumideros son insuficientes: No es que este hecho haya producido humedades en la dependencia inferior. No es pues un problema presente de humedades sino de que el agua tarda en ser absorbida dejando rastro de ello en el propio pavimento de la terraza y el perito de los demandantes dice que a la larga pueden producirse humedades. Algo similar ocurre con las jardineras que se dice presentan humedades que en las fotografías no se aprecian; quizás porque, como explicó Don. Luis Angel , al hacer la jardinería habían repasado la pintura impermeabilizante de las jardineras con lo que, en realidad, no se sabe bien de qué estamos hablando en este pleito cuando el perito de la parte demandante dice ver tales humedades y presupuestar su reparación. Sorprende también que si los sumideros son insuficientes, se presupueste la refacción entera de la terraza en lugar de cambiar los sumideros. Como era de esperar, el perito de la parte demandada no considera que haya defecto alguno en este punto. Pues bien, puesto que no estamos ante humedades actuales comprobables y vista la diferente apreciación de los peritos y el desajuste entre lo que se alega y lo que se presupuesta por la demandante en concepto de humedades de jardineras y (futuras) humedades que eventualmente pudieran derivarse del calibre de los sumideros, se prescindirá de esta partida.

CUARTO.- En cuanto a otros aspectos puntuales, tiene que hacerse mención de la cuestión del contador de electricidad y de la factura documento 4 de la demanda.

En relación al contador, de nuevo hay que volver a indicar que no estamos ante un contrato de ejecución de obra que incluyera tal cosa, sino ante un contrato puro de compraventa y la cuestión del contador (el que había era el provisional de obra) ya era conocida al momento de concertarse la compraventa. Quizás se han sorprendido los demandantes de lo elevado que resulta el presupuesto facilitado por Endesa pero esto no lo convierte en vicio oculto ni propiamente defecto de acabado.

En relación al documento nº 4 de la demanda, éste es un impreso de factura de "Construccions i Reformes J.M Serra" que describe unos trabajos que parecen relacionarse con un plato de ducha y tejado por un total de 601,72 euros. El documento carece de firma o sello y nada más se sabe de sus circunstancias ni sobre objeto concreto ya que ninguna prueba se ha propuesto ni practicado en relación al mismo. El Juzgado no se pronuncia respecto del mismo aunque parece que debió considerarlo procedente de forma implícita, a la vista de la cantidad que estima la demanda. La parte contraria relaciona los trabajos del baño con determinado escape del que se habló en juicio y que no guardaría relación con defecto constructivo. No considerando suficientemente acreditado ni la realidad del trabajo o pago ni, sobre todo, sus circunstancias, se desestimará esta partida.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad del promotor, basta con hacer propio y dar por reproducido lo que se argumenta en la sentencia recurrida que, en definitiva no es sino aplicación de lo que dispone el art. 17.3 LOE que establece la responsabilidad solidaria del promotor con los demás agentes intervinientes ante los adquirentes por los defectos constructivos. En consecuencia, está correctamente desestimada la alegación de litisconsorcio pasivo necesario pues precisamente la característica de la obligación solidaria es la de poder reclamar de cualquiera de los así obligados la totalidad de la prestación (art. 1137 del código civil ). La finalidad que sugiere el apelante posiblemente podría haber tenido cobertura al menos parcial mediante la provocación de la notificación prevista en disposición adicional 7ª de la LOE, pero litisconsorcio necesario, que es lo que se alega, no estimamos que concurra.

En cuanto a la responsabilidad personal del Administrador de sociedad demandada, lo cierto es que, como bien razona el Juzgado, la sociedad demandada parece tener un funcionamiento normalizado y, desde luego, todos los actos jurídicos, desde la compra del inmueble, la petición de licencia, las contrataciones propias de la continuación de la obra, la declaración de obra nueva y los contratos coherentes con todo ello están a nombre de la sociedad. Es verdad que en ocasiones la jurisprudencia ha acudido a la doctrina del "Levantamiento del velo" cuanto se observa existente un fraude de ley o abuso de derecho a través de la forma social. La propia jurisprudencia que cita el apelante está referida precisamente a la obtención de una finalidad fraudulenta. Pero no es esta la situación que se enjuicia. No se aludía a ello en los hechos de la demanda ni en sus fundamentos jurídicos y desde luego no hay prueba de aquel abuso de forma social que justificaría la aplicación al caso de la doctrina sobre el "levantamiento del velo" que se sugiere en el recurso, como alegación nueva y por lo tanto inatendible.

La otra justificación que se alude para esta responsabilidad es lo previsto en arts. 133 y 135 de ley de sociedades de responsabilidad anónima, al que se remite el art. 69 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada, sin que se argumente motivación especial. Debe hacerse notar sin embargo que la ley de sociedades no establece en parte alguna la responsabilidad general solidaria del administrador de las sociedades, como persona física, con la actuación propia de la sociedad, lo que constituiría una innovación de trascendencia económica y jurídica sin precedentes y que haría incluso innecesaria la doctrina del "levantamiento del velo", sino que la acción del tercero perjudicado que regula el art. 135 de la Ley de anónimas se refiere al daño causado "directamente" por el administrador al tercero, expresión cuyo sentido lógico es descartar la responsabilidad personal del administrador respecto de lo que es responsabilidad de la sociedad en la que actúan los administradores como órgano social, en nombre de ella.

SEXTO.- En cuanto a la reconvención nos parece suficientemente claro que se trata de facturas construidas en atención al proceso que se iba a interponer. Lo que explica que no hubiera presupuestos de ninguno de sus diversos contenidos; que no se reclamara ningún concepto concreto de lo que luego se factura en época próxima a la ejecución de los distintos trabajos; que varios de sus conceptos lo son expresamente en concepto de "reparaciones"; que otros, a excepción del cambio de bañera, son materialmente forma de resolver insuficiencias del inmueble apreciadas al habitarse, como era la presión del agua o el cambio de un radiador que según relató el Sr. Arcadio era insuficiente porque sólo era de 8 elementos y no había forma de subir de trece grados la temperatura de aquella habitación. Al contrario, todos estos indicios y el hecho de que la casa llevara dos años y medio terminada sin habitar, hacen particularmente verosímil la alegación de los demandantes respecto del compromiso de estos repasos como incluidos en el precio convenido. Lo que incluiría el único elemento que podría considerarse puramente mejora (el cambio de bañera) que tampoco se reclamó nunca sino hasta fechas inmediatas al inicio del proceso y que no se sabe cuándo se hizo, aspecto no intrascendente porque el Sr. Marcelino negó que se cambiara después de su ocupación de la vivienda.

Por lo expuesto se desestimará la reconvención, estimando en este punto el recurso interpuesto por los demandados reconvencionales.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil no procede hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos. Respecto de las causadas en la primera instancia, la desestimación íntegra de la reconvención lleva a hacer imposición de sus costas a la parte reconviniente.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos, de un lado por Arcadio y María Luisa y, por otro lado, por CONSTRUCCIONES MORÉ QUESADA SL y Cosme contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers en fecha 23 de octubre de 2009 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma al efecto de:

1.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Arcadio y María Luisa condenando a Construcciones Moré Quesada SL a abonar a los demandantes la cantidad de 12.110,40 euros, absolviéndola del resto reclamado así como a Cosme de la totalidad de las pretensiones formuladas contra el mismo como persona física. Sin hacer expresa imposición de las costas del juicio correspondientes a la demanda, en la primera instancia.

2.- Desestimar la reconvención opuesta por Construcciones Moré Quesada SL, absolviendo a los demandantes principales de las pretensiones en ella contenidas y con imposición de las costas del proceso en la primera instancia correspondientes a la reconvención, a la demandante reconvencional.

3.- Lo que se acuerda sin hacer expresa imposición de las costas de los respectivos recursos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno. No obstante si el recurso hubiera de fundarse en infracción de normas de derecho catalán, cabría recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser preparado ante esta Sección en el plazo de los cinco días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.