Sentencia Civil Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 39/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

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Rollo nº 000039/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 222

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de abril de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000322/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE QUART DE POBLET, entre partes; de una como demandado - apelante/s Laureano , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SONIA MILARA BALLESTER y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA, y de otra como demandante - apelado/s Rosana , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ROSALIA MOLINA HIDALGO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DESAMPARADOS ROYO BLASCO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE QUART DE POBLET, con fecha 23 de julio de 2010, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sra. Royo Blasco, en nombre y representación de Rosana contra Laureano y en consecuencia ordeno la división del bien existente en común entre la parte actora y el demandado- vivienda sita en la localidad de Manises, CALLE000 nº NUM000 pta NUM001 , finca registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Manises-, sacándola a venta en publica subasta, con admisión de licitadores extraños, para el caso de que no se llegue a un acuerdo respecto a su adjudicación, debiendo ofrecerse a la parte actora la posibilidad de adquirir la propiedad del inmueble, previo pago de la mitad de su importe, 39.904 euros, al demandado, todo ello con expresa imposición de costas al demandado. Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Vázquez García en nombre y representación de Laureano contra Rosana y en consecuencia: 1.- se acuerda la división de la finca de las siguientes formas con carácter subsidiario:1º) se proceda al ofrecimiento al demandado de la adquisición de la mitad indivisa que corresponda a la actora, respecto de la vivienda litigiosa, si ésta no es adquirida primeramente por la actora. Para este caso deberá valorarse la finca por su valor fijado en la cantidad de 39.904 euros.2º) se proceda a la realización del bien mediante su venta a un tercero con repartición entre ambas partes del precio obtenido por partes iguales.3º) si no existe ninguno de los acuerdos anteriores, se proceda a la venta del bien en publica subasta, con admisión de licitadores extraños procediéndose a la repartición entre ambas partes del montante obtenido de la misma y estableciéndose en este caso como tipo para la subasta el valor real de mercado de la finca litigiosa, una vez se pruebe la falta de acuerdo entre las partes.4º) en cualquiera de los casos de división del bien litigioso, se disminuya la cantidad a percibir por la actora la cantidad de 220,61 euros en concepto de IBI de la vivienda litigiosa de los últimos cinco ejercicios, así como en su caso, los gastos causados por estos conceptos y aquellos otros inherentes a la propiedad del inmueble hasta que se lleve a efecto la división de la finca. NUM003 ) no ha lugar a la condena en costas debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de abril de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal del demandado contra la sentencia de instancia, la impugna al considerar que infringe el artículo 218-1 de la LEC , regulador del principio de congruencia de la sentencia, y el artículo 394-1 de la LEC , que regula la condena en costas, por lo que interesa su revocación y, por contra, se dicte nueva sentencia que deje sin efecto el derecho reconocido a la demandante de adjudicarse la vivienda en el caso de que no se llegue a un acuerdo entre los copropietarios e igualmente la condena al pago de las costas impuesta al recurrente.

Entrando en enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, limitando la exposición a lo que constituye la cuestión controvertida en segunda instancia que es la división de la cosa común y no los importes reclamados por gastos comunes e IBI, resultando lo siguiente: a) La demandante, doña Rosana , ejercita una acción de división de cosa común, vivienda situada en NUM004 planta alta, letra NUM005 ., del edificio sito en Manises, CALLE001 número NUM000 - NUM004 - NUM001 , cuya propiedad pertenece por mitades partes indivisas a ella y al demandado, don Laureano , y alega que el inmueble tiene un valor de mercado de 66.000 €, que el demandado ocupa la vivienda sin título alguno y que en fecha 15 septiembre 2008 remitió carta al demandado para llegar a un acuerdo en la división del inmueble sin que se haya alcanzado, por lo que suplica se dicte sentencia por la que estimando la demanda se ordene la división del bien existente en común entre ella y el demandado, sacándolo a venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para el caso de que no se llegue a un acuerdo respecto a su adjudicación; b) El demandado contestó a la demanda y formuló reconvención, en cuanto a la primera opuso que el valor de la vivienda señalado en la demanda era excesivo y anunciaba la aportación de dictamen pericial, presentado con posterioridad y valoraba la vivienda en 39.904 €, por lo que en relación a esa petición se mostraba conforme en que se estimara en parte la demanda en cuanto a la petición de cese de la indivisión, en cuanto a la segunda, demanda reconvencional, alegó que era el poseedor de la citada vivienda desde hace años y que se había hecho cargo del pago de los gastos de comunidad e impuestos que han gravado la vivienda desde que falleció su padre en el año 1999, y suplicaba que se acordarán la división de la finca, de la siguiente forma con carácter subsidiario: 1.- Se proceda al ofrecimiento al demandado de la adquisición de la mitad indivisa que corresponda a la actora respecto a la vivienda litigiosa. Para este caso deberá valorarse la finca por su valor de mercado debidamente acreditado pericialmente; 2.- Se proceda a la realización del bien mediante su venta a un tercero con repartición entre ambas partes del precio obtenido por partes iguales; 3.- Si no existe ninguno de los acuerdos anteriores, se proceda a la venta del bien en pública subasta del inmueble con admisión de licitadores extraños procediéndose a la repartición entre ambas partes del montante obtenido de la misma y estableciéndose en este caso como tipo para la subasta el valor real de mercado de la finca litigiosa una vez se pruebe la falta de acuerdo entre las partes, 4.- En cualquiera de los casos de división del bien litigioso, se disminuya la cantidad a percibir por la actora, por los gastos de comunidad....; c) La demandante contestó a la reconvención y se opuso, ( no se fija su contenido al afectar a una cuestión no controvertida en segunda instancia); d) En la audiencia previa la parte demandante modificó el suplico de su demanda en el siguiente sentido: " En caso de que el valor de venta de la vivienda fuera del fijado por la parte demandada en su escrito formulando demanda reconvencional interesaba la adjudicación de la vivienda a su favor, previamente a proceder a su subasta con admisión de licitadores extraños"; e) La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda instada por doña Rosana y ordenó la división del bien existente en común, sacándolo a venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños para el caso de que no se llegue a un acuerdo respecto a su adjudicación, debiendo ofrecerse a la parte actora la posibilidad de adquirir la propiedad del inmueble, previo pago de la mitad de su importe, 39.904 €, al demandado; estimó en parte la demanda reconvencional interpuesta por don Laureano y acordó la división de la finca de la siguiente forma con carácter subsidiario: 1º.- Se proceda al ofrecimiento al demandado de la adquisición de la mitad indivisa que corresponda la actora, respecto de la vivienda litigiosa, si ésta no es adquirida primeramente por la actora. Para este caso deberá valorarse la finca por su valor fijando una cantidad de 39.904 €; 2.- Se proceda a la realización del bien mediante su venta a un tercero con repartición entre ambas partes del precio obtenido por partes iguales; 3.- Si no existe ninguno de los acuerdos anteriores, se proceda a la venta del bien en pública subasta, con admisión de licitadores extraños procediéndose a la repartición entre ambas partes del montante obtenido de la misma y estableciéndose en este caso como tipo para la subasta el valor real de mercado de la finca litigiosa, una vez se pruebe la falta de acuerdo entre las partes; la parte demandada- reconviniente apelar la sentencia.

SEGUNDO.- La parte apelante denuncia como primer motivo de apelación la incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la LEC , al estimar en la pretensión deducida por doña Rosana un derecho de preferencia a adjudicarse la vivienda caso de que no se llegue a un acuerdo entre los litigantes y previo a la venta en pública subasta, fijando el precio en el importe de 39.904 €, que no resulta controvertido. En su exposición detalla las pretensiones de cada una de las partes, deducidas en la demanda y en la reconvención, también en la audiencia previa, y concluye que sólo el demandado introdujo el reconocimiento de un derecho preferente a adjudicarse el bien con carácter previo a la venta en pública subasta, pretensión que también fue estimada en la sentencia de instancia, aunque este tribunal matiza que "con carácter subsidiario". Interesa se revoque el pronunciamiento que reconoce esa preferencia a doña Rosana , en virtud de un supuesto derecho de prioridad al haber interpuesto la demanda de división de cosa común y, en segundo lugar, interesa se revoque la condena en costas impuesta al estimar íntegramente la demanda de doña Rosana . Este tribunal, tras revisar las actuaciones llega a las siguientes conclusiones, la primera, que parte de las pretensiones deducidas por las partes desnaturalizan la acción de división de cosa común y el artículo 404 del Código Civil, la segunda , que el ordenamiento jurídico solo establece una forma de dividir una cosa común cuando no existe acuerdo entre las partes que es la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños. La juzgadora de instancia debió advertir que las pretensiones que se estimaban en la sentencia eran de todo punto contradictorias e infringían lo dispuesto en el artículo 404 del Código Civil , por lo que este tribunal debe reordenar la sentencia con los límites del principio de congruencia y de la " reformatío in peius", pues al no impugnar la sentencia la parte demandante no puede dejarse sin efecto parte del pronunciamiento que afecta a la demanda reconvencional, aunque sí debe matizarse.

De la simple lectura del fallo de la sentencia se advierte que reconoce a ambos litigantes, propietarios cada uno de una mitad indivisa de la vivienda, de un derecho de preferencia a adjudicarse la vivienda por el valor tasado, 39.904 €, y ello con anterioridad a la venta en pública subasta, y ello, tal como se ha indicado, supone una clara infracción del artículo 404 del Código Civil que establece: " Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieran en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio", es evidente que cuando se ejercita la acción de división de cosa común es porque los condueños no han llegado a un acuerdo sobre su adjudicación a uno de ellos o venta a un tercero, por lo que el procedimiento judicial sólo conduce a declarar que el bien es indivisible, que uno de los copropietarios no quiere seguir en el división y que procede su venta en pública subasta, que lógicamente podrá eludirse si los copropietarios llegan a un acuerdo entre ellos, sin que suponga el reconocimiento de un derecho de preferencia a cualquiera de ellos. El derecho de preferencia a la adjudicación reconocido a la demandante, y también al demandado aunque no haya sido impugnado por la demandante, es contrario al artículo 404 del CC por lo que debe revocarse el pronunciamiento que estimó esa preferencia a doña Rosana , pues, evidentemente, el hecho de interponer ella la demanda de división de cosa común no legitima para adjudicarse la vivienda si no media el consentimiento del otro copropietario, razonamiento que también es aplicable a la posición del demandado aunque este tribunal no puede revocar esa estimación por el principio de la "reformatio in peius". Sin embargo, la revocación del derecho reconocido a doña Rosana a adjudicarse el bien con carácter preferente y antes de la venta en pública subasta del inmueble, no significa que el demandado pueda ejercitar ese derecho de adjudicación preferente que también le reconoce la sentencia al estimar la demanda reconvencional, constituyendo una clara contradicción de pronunciamientos que provocarían la imposibilidad de ejecutar la sentencia, razón por la que debe matizarse el derecho reconocido al demandado. En efecto, cuando el demandado formula su contestación a la demanda e insta la demanda reconvencional, con independencia de que el escrito adolece de falta de técnica procesal en cuanto no separa en debida forma la contestación a la demanda y la demanda reconvencional, fusionando la reconvención dentro de la contestación a la demanda sin individualizar sus suplicos, solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde la división de la finca de la siguiente forma con carácter subsidiario, que es interpretado por este tribunal en el sentido de que es subsidiaria respecto a la acción de división instada por doña Rosana , de suerte que, solo en el caso de que se agote la ejecución en la forma estimada en la demanda instada por dª. Rosana , podrá hacer valer el demandado el derecho de adquisición reconocido en la demanda reconvencional, siendo congruente esta interpretación con las pretensiones deducidas por las partes y acorde con el artículo 404 del Código Civil . Por tanto, debe estimarse en parte el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de la demanda principal que reconoce a doña Rosana el derecho de adjudicación del bien por la mitad del valor de tasación, 39.904 €, antes de la venta en pública subasta.

El segundo motivo de apelación que impugna la condena impuesta al demandado, don Laureano , al estimarse íntegramente la demanda, denuncia la infracción del artículo 394-1º de la LEC , por lo que interesa su revocación y que se estime que concurrían serias dudas de hecho y de derecho que justificaban su no imposición pese a la estimación de la demanda. El motivo debe estimarse por varias razones, la primera, porque se ha estimado la impugnación de la preferencia reconocida a la demandante para adjudicarse el bien por la mitad del valor de tasación, incorporada a su suplico en la audiencia previa, lo que implica una estimación parcial de su demanda, la segunda, porque, como bien indica la parte apelante, en el presente caso concurrían circunstancias que justificaban la no imposición de costas pues existía una posición contradictoria entre las partes sobre el valor de mercado del bien inmueble, señalado en 66.000 € por la demandante y en 39.904,00 € por el demandado, habiendo estimado la sentencia este segundo valor, por lo que estaba justificada la oposición a la acción en los términos planteados. Procede revocar el pronunciamiento que impone a la demandada las costas causadas a la demandante, doña Rosana .

TERCERO- De conformidad con el articulo 398-2 de la LEC , al estimar en parte el recurso, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. María Esperanza Vázquez García en representación de D. Laureano contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Quart de Poblet , debemos revocarla en parte y, en su lugar, se dicta otra por la que:

"Estimamos la demanda instada por doña Rosana contra don Laureano y, en consecuencia, ordenamos la división del bien existente en común entre la parte actora y el demandado, vivienda sita en la localidad de Manises, CALLE000 número NUM000 puerta NUM001 , finca registrar el número NUM002 del Registro de la Propiedad de Manises, sacándola a venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para el caso de que no se llegue a un acuerdo respecto a su adjudicación, fijando su valor en 39.904 €, y ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas de esa instancia.

Se confirma en su integridad el pronunciamiento de primera instancia respecto a la demanda reconvencional interpuesta por don Laureano contra Dª. Rosana .

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia."

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de abril de dos mil once.