Sentencia Civil Nº 222/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 854/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/019058

A.p.ordinario L2 854/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 660/08

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Recurrente: EXACT SOFTWARE SPAIN S.R.L.

Procurador/a: MATILDE VIEJO CASANS

Recurrido: ABAROA S.A.

Procurador/a: GUILLERMO SMITH APALATEGUI

SENTENCIA Nº 222/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a veintinueve de marzo de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 660/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante EXACT. SOFTWARE SPAIN, S.R.L. (se opone a la impugnación de la sentencia realizada de contrario) representada por la Procuradora Sra. Viejo Casans y dirigida por el Letrado Sr. Llamas Sanz y como apelada que se opone al recurso ABAROA, S.A. representada por el Procurador Sr. Smith Apalategui y dirigida por el Letrado Sr. Ramos Suárez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 18 de mayo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda presentada por EXACT SOFTWARE SPAIN S.A. debo condenar y condeno a ABAROA, S.A. al pago de la cantidad de 5.887,00 euros así como los intereses legales desde el requerimiento expreso de pago,15 de septiembre de 2006, intereses legales desde la interposición de la demanda, 28 de mayo de 2008, y con expresa condena en costas.

Que asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la mercantil ABAROA, S.A. debo condenar y condeno a EXACT SOFTWARE al pago de la cantidad de 33.826,92 euros, (31.320,00 euros de la licencia de software y 2.506,92 euros de intereses hasta la demanda reconvencional), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, 15 de julio de 2008, todo ello sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes por la demanda reconvencional."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 854/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el juzgado de instancia estimó íntegramente la demanda promovida por la mercantil Exact Software Spain, S.R.L. (en adelante, Exact) y estimó parcialmente la interpuesta por vía reconvencional por Abaroa, S.A. (en adelante, Abaroa), cliente de la anterior, en relación al contrato suscrito entre ambas con fecha 28 de Junio de 2006, de carácter o naturaleza mixta que tenía por objeto, como bien se dice en la referida sentencia, la implantación de una aplicación o herramienta informática en el servidor de Abaroa para el desarrollo de una solución informática de gestión denominada "Exact Enterprise 2003 Configuration" que, con arreglo a la página 32 del contrato, comprendía dos funcionalidades distintas, denominadas "Exact Globe" y "e-Synergy" respectivamente.

Dicho contrato incluía obligaciones propias de un contrato de arrendamiento de servicios y de arrendamiento de obra e incluso de compraventa, interrelacionadas entre sí, ya que la obtención del resultado final (implantación de la herramienta o software) requería, además del pago de la cesión de la licencia propia de dicha aplicación conforme al extremo 4.3.1 del contrato (lo que Abaroa hizo), la prestación de servicios de consultoría y formación por parte de Exact, que esta afirma que llevó a cabo (punto 4.4 del contrato), amén de servicios de mantenimiento que, dado que no se culminó la instalación, no son objeto de este procedimiento.

Sentado lo anterior, Exact reclamaba a Abaroa el importe de siete jornadas de consultoría e información que tuvieron lugar entre los días 13 y 21 de Julio de 2006; por su parte, Abaroa solicitaba ser absuelta de la anterior reclamación pues, ante la falta de implantación definitiva del producto por responsabilidad que imputa a Exact, aquellos servicios facturados resultaron a su juicio irrelevantes; e interesaba a su vez que, ante el incumplimiento del contrato por parte de Exact, se condenara a esta a devolverle el importe cobrado por la cesión de la licencia (31.320 euros), más los intereses que calculaba en dos fases temporales y otros 6.000 por perjuicios, materializándose así la resolución del contrato que unilateralmente había comunicado a Exact.

El juzgador de instancia considera que ha concurrido incumplimiento de obligaciones por ambas partes; por Abaroa, en el impago de las sesiones de consultoría reclamados por Exact, por lo que estimó íntegramente la demanda de esta; por Exact, en no haber llevado a cabo la definitiva implantación del software contratado en los plazos fijados, por lo que le condena a devolver a Abaroa el importe correspondiente a la cesión de la licencia, más una parte de los intereses reclamados, rechazando la reclamación por perjuicios.

Dicha resolución es objeto de recurso por la actora y reconvenida, siendo asimismo impugnada por Abaroa en cuanto a una parte del pronunciamiento condenatorio que le afecta.

SEGUNDO .- Fijado el marco de las cuestiones a resolver por esta Sala, lo que procede determinar con carácter previo es si se ha producido un incumplimiento sustancial por parte de Exact de las obligaciones dimanantes del contrato suscrito con Abaroa el 28 de Junio de 2006; y, previo un nuevo análisis de las pruebas practicadas, entendemos que no es posible llegar a esa conclusión tan radical.

En efecto, refiriéndonos a los plazos para la instalación definitiva del software, el contrato antedicho no los fijó de forma expresa sino en términos meramente estimativos; así, en la página 34 del contrato se señala: "..la planificación detallada y el contenido de la implementación ha de ser discutido entre...Abaroa...y...Exact...Basándonos en la información de que disponemos, hemos creado una primera estimación relativa al tiempo necesario en la primera sección de servicios profesionales".

Y, yendo a dicha sección en el contrato, página 38, se hace una "Estimación" de 38 días para la implantación total del software EG2003E, si bien se añade " Por favor, tenga en cuenta que en esta estimación no se tiene en cuenta migración de datos ni desarrollo de informes a medida"; todas cuyas circunstancias Abaroa conocía, por tanto, cuando firmó el contrato por estar contenidas en él.

A partir de ahí y yendo a lo concreto de cual fue la actuación de Exact, tenemos que a los pocos días de la firma del contrato, el 10 de Julio siguiente, remitió a Abaroa el primer borrador del calendario de implantación (folio 203) que empieza a ejecutar en la práctica por medio de uno de sus consultores en las jornadas laborables de dicho calendario (folio 205) entre el 13 y el 21 de Julio, lo que se tiene por acreditado al estar firmados por la cliente los correspondientes partes de trabajo, según los documentos aportados en la contestación a la reconvención que no han sido impugnados; y posiblemente trabajó también el consultor de Exact en jornadas siguientes, cuyos partes de trabajo también han sido presentados (documentos R.12-2 a R.12-5) pero ya sin la firma de nadie de Abaroa, razón por la que no se reclaman, pero cuya ejecución fue afirmada por el testigo D. Camilo .

Exact no cobró absolutamente nada por esas jornadas de consultoría e información en Abaroa, lo que no le impidió sin embargo seguir trabajando en el proceso de implantación; es de tener en cuenta, para comprender el eventual retraso a partir de entonces, que las fechas eran de pleno verano en las que, como es notorio, se producen vacaciones y hasta cierre de empresas, circunstancia a la que hay expresa referencia en uno de los mails, el de 27 de Septiembre; no obstante, con fecha 25 de Septiembre de 2006, Exact anuncia el envío a Abaroa del "documento de análisis para que lo podáis ir leyendo..." ; nos remitimos al texto del mail (folio 206) en el que también se dijo: "estamos en pleno proceso de la creación de los documentos técnicos sobre los desarrollos a medida y nos ha surgido una duda........" , recordando también que quedó pendiente el análisis de e-Synergy, que era el otro producto de la implantación; el documento es remitido, en efecto, el día siguiente (folio 208 a 280) y en el mail correspondiente (folio 216) Exact dice a Abaroa "..cuando leáis el documento y queráis intercambiar impresiones sobre él os ponéis en contacto con nosotros y fijamos una fecha; os adelanto que el documento analiza los aspectos más importantes para Abaroa, ya que luego nos faltarían de analizar tanto el maestro de archivos, RRHH..."

En el mail de 27 de Septiembre (folio 420) Exact envía a Abaroa los partes de trabajo, finalmente no firmados por esta, y hace referencia a que "...apenas hemos tenido contacto (debido a los problemas surgidos)......... " , lo que denota que el eventual retraso y falta de resultados prácticos en la implantación de la herramienta informática, de los que Abaroa se queja a continuación en su mail a Exact de fecha 28 de Septiembre (folio 282) pudieron tener su razón de ser en la aparición de esos problemas de etiología y responsabilidad desconocida.

Pero Exact no ceja y con fechas 9 y 17 de Octubre de 2006 (folios 285 y 287) anuncia a Abaroa, por fín, les van a remitir desde su departamento de desarrollo "los documentos de análisis referentes a los desarrollos hablados" ; lo que finalmente no puede ser, con arreglo al mail de 18 de Octubre siguiente (folio 289) al no estar complacido Exact del documento que les han remitido desde Holanda sobre los desarrollos a medida, siendo necesario corregir ciertas cosas.

Ante lo cual, Abaroa muestra su deseo de rescindir el contrato, según sus mails de 20 y 23 de Octubre siguiente (folios 208 y 293), lo que Excel no asume, antes al contrario, insiste en el cumplimiento del contrato por lo que a ella respecta, lo que se infiere del mail enviado a Abaroa con fecha 7 de Noviembre de 2007 en el que le remite "información completa del Proyecto Abaroa para Méjico" con distinta documentación exhaustiva (folios 303 a 413) añadiendo que "tanto la planificación general de proyecto como la entrega del desarrollo a medida nos permiten estar funcionando en vivo con Exact en Enero" , pidiendo a Abaroa la validación de la documentación adjunta así como la determinación de una fecha para continuación del proyecto.

Abaroa ya no quiere saber nada y con fecha 14 de Noviembre siguiente confirma a Exact su decisión de rescindir el contrato (folio 414), lo que propone de forma oficial su servicio jurídico por carta de 28 de Diciembre posterior (folio 416).

TERCERO .- Considerando objetivamente los hechos, no puede afirmarse, en rigor, que Exact incumpliera de forma absoluta las obligaciones dimanantes del contrato de 28 de Junio de 2006 que le unía Exact; ciertamente, la aplicación informática contratada no llegó a instalarse, pero se estaban dando los pasos necesarios para que dicha implantación tuviera lugar, instalándose por los consultores de Exact un programa informático amparado con una licencia provisional Test and Demo al objeto de hacer las correspondientes pruebas e ir solventando los problemas surgidos de los que dan cuenta los mails a que se ha hecho referencia, siendo necesaria la actividad de los servicios de consultoría de Exact para dejarlo operativo y precisas las adaptaciones específicas para los requerimientos de Abaroa; hasta que el 7 de Noviembre de 2006 Exact entregó a Abaroa la documentación completa de la aplicación a instalar anunciando que el programa puede estar en funcionamiento en Enero de 2007, lo que ya no fue posible solo por la decisión unilateral de Abaroa que se opuso rotundamente a ello materializando los conatos de rescisión que ya había anunciado en el mes de Octubre.

Abaroa, por su parte, no pagó a Exact los servicios de consultoría programados y ejecutados, en número de siete jornadas seguras y posiblemente hasta catorce, correspondiendo a los meses de Julio en su mayor parte (solo hay dos días en Agosto y uno en Septiembre), es decir, por servicios realizados con mucha anterioridad a que surgieran los problemas y retrasos que movieron a Abaroa a plantear la rescisión contractual; siendo conocida la doctrina jurisprudencial de que carece de legitimación para solicitar la resolución del contrato quien incumplió en primer término las obligaciones dimanantes del mismo, amén de que se opuso frontalmente a las intenciones de Exact de cumplimentar la implantación contratada.

Debiéndose de señalar, por añadidura, que el contrato es aún susceptible en teoría de ser cumplido por parte de Exact, a partir del momento en que Abaroa levante su radical oposición a que aquella lleve a cabo la definitiva instalación de la aplicación informática que fue objeto del mismo, oposición que ha sido la causa real de lo sucedido y que impide que la reclamación ejercitada por vía de demanda reconvencional pueda prosperar, por lo que se estima el recurso de apelación interpuesto por Exact..

CUARTO .- La impugnación de la sentencia por parte de Abaroa no ha de ser admitida; y ello tanto por presentar un planteamiento en apelación absolutamente novedoso y contradictorio con el mantenido en la instancia cual es la admisión de unos servicios concretos (los de los días 13 a 18 de Julio de 2006) cuando en la contestación a la demanda negó todos los facturados, cuanto porque las pruebas practicadas acreditan que los servicios de consultoría e información de los días que ahora se niegan (19, 20 y 21 de Julio) efectivamente se prestaron (partes de trabajo firmados, aportados con la contestación a la reconvención y testifical de D. Camilo ).

QUINTO .- La estimación del recurso de apelación interpuesto por Exact supone la desestimación de la demanda reconvencional formulada por Abaroa; ello implica la imposición a esta de las costas causadas en primera instancia derivadas de dicha demanda (artº 394 LEC ).

Se imponen también a Abaroa las costas causadas en su impugnación de sentencia; sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas restantes al haberse estimado la apelación de Exact ; todo ello de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Exact Software Spain, S.R.L. y desestimando la impugnación de sentencia deducida por Abaroa, S.A., en ambos casos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 660/08 del que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda deducida por vía reconvencional por Abaroa, S.A.

Imponemos a esta las costas causadas en primera instancia y derivadas de su demanda de reconvención, así como las costas causadas en la impugnación de la sentencia; sin especial pronunciamiento sobre el resto de las costas habidas en esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.