Sentencia Civil Nº 222/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 631/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTÈNCIA N. 222/2012

Barcelona, vint-i-set d'abril dos mil dotze

Audiència Provincial de Barcelona, Secció 14ª

Magistrat Únic:

Francisco Javier Pereda Gámez

Rotlle n. 631/2011

Judici verbal, procedent de monitori, n.: 2409/2010

Procedència: Jutjat de Primera Instància n. 4 de Terrassa

Objecte del judici: reintegrament de quantitat carregada en compte corrent

Motiu del recurs: error en la valoració de la prova; subsidiàriament, prescripció i exercici tardà i deslleial del dret

Apel·lant: Emilia

Advocat: A. Almazor Nogueras

Procurador: Á. Montero Brusell

Apel·lada: Banco Santander, S.A.

Advocat: J. Mª. Vallbona Zubizarreta

Procuradora: V. Cosculluela Martínez-Galofre

Antecedentes

1. RESUM DEL PLET DE PRIMERA INSTÀNCIA

El dia 7 de juliol de 2010, la Sra. Emilia va presentar demanda en la que sol·licitava que es requerís el Banco de Santander, S.A., per a que en el termini de 20 dies reintegrés al seu compte 3.349,49 euros o exposés les causes del càrrec. El banc va oposar raons (diu que no deu la quantitat) i es va assenyalar judici verbal.

El dia del judici, la actora ratifica la demanda i el demandat contesta i oposa que va compensar el saldo amb deute de l'actora reconegut en un judici executiu.

La sentència recorreguda, de data 28 de març de 2011 , aprecia que, oberts dos procediments d'execució contra l'actora, el banc estava legitimat per a retenir i compensar el saldo del compte corrent. Per això, el jutge desestima la demanda i absol Banco Santander, S.A. amb imposició de les costes meritades en la instància a la part actora.

2. QÜESTIONS PLANTEJADES EN EL RECURS

La part recorrent sosté que la retirada de fons va se il·legal, perquè el judici executiu es va promoure vint anys abans i el banc ja no té títol. Diu que, en no trobar béns executables, la demandada va promoure una acció pauliana i se li va reconèixer el dret a rescabalar-se només fins a l'import de la fiança prestada, que la Caixa de Terrassa va fer efectiva i es va transferir al Jutjat n.6, que portava l'executiu, i segons la quantia deguda certificada pel secretari judicial i sosté que el banc demandat no és creditor seu. Afegeix que des de la sentència de rematada han passat vint anys i l'acció executiva està prescrita i que hi ha un exercici tardà i deslleial del dret. Conclou que la fiança substitutòria deixa sense efecte l'embargament ( art. 746 LEC ).

La part apel·lada s'oposa i diu que l'embargament acordat en el judici executiu no s'ha alçat mai i legitima la retenció. Diu que no ha cobrat el deute, ni ha prescrit l'acció, ni hi ha retard deslleial.

3. TRÀMITS EN LA SALA

L'assumpte s'ha registrat en la Secció el 29 de juny de 2011. No s'ha practicat prova ni s'ha celebrat vista. Les actuacions han quedat a la vista per a sentència el dia 19 d'abril de 2012. Aquesta resolució no s'ha dictat en el termini previst en l' article 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), per causes estructurals, el que es fa constar als efectes de l' article 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA EXISTÈNCIA DE TÍTOL NO PRESCRIT

No cal analitzar la procedència o no del procés monitori inicial, en la mesura que, en tot cas, s'haurien convalidat les actuacions ( art. 242 LOPJ ) en celebrar, finalment, judici verbal amb totes les garanties.

Un nou estudi de les actuacions, necessari per a esbrinar si hi ha títol, si l'acció ha prescrit i si hi ha retard deslleial, posa de manifest, a la vista de l'escadussera prova practicada que:

a) El títol executiu inicial és la sentència de rematada del Jutjat de Primera Instància n.6 de Barcelona, de 13 de maig de 1991 (f.66), dictada en judici n.488/1991, que ordena seguir endavant l'execució per 10.031.078 pessetes, més interessos de demora pactats i costes, a favor del Banco Hispano Americano, S.A.;

b) Hi ha còpia d'un ofici de 9 d'abril de 1996 del jutjat (f.105) ordenant l'embargament de saldos bancaris;

c) L'execució es va dilatar, sembla que per no trobar-ne béns, però l'executant no va estar inactiu en l' interregne, doncs va promoure una acció pauliana i altra subsidiària revocatòria, que van acabar amb sentència de la Secció 15ª d'aquesta Audiència Provincial de 10 de juliol de 2002 (f.80) parcialment estimatòria i que en el seu fonament de dret 11è determinava l'afectació d'un aval al compliment de les responsabilitats reclamades;

d) En la interlocutòria de 23 de març de 2004 del Jutjat de Primera Instància n.37 (f.92), en execució de dita sentència, es fa referència a un certificat del Secretari del Jutjat n.6 quantificant el deute en 60.008,24 euros per principal, interessos i costes, el que demostra que, en aquestes dates, encara s'havien practicat diligències executives, i en aquesta resolució es dóna per rescabalat l'executant en el judici executiu quan a les quantitats transferides, sense perjudici de les que es puguin liquidar amb posterioritat;

e) No hi ha cap altra referència a actuacions en el procés executiu fins l'escrit de la demandada de 27 de gener de 2010 (f.106) en el què dona compte d'haver "recibido mediante ingreso en las cuentas bancarias embargadas en su día a la demandada la cantidad de 3.349,49 euros a cuenta de las responsabilidades pendientes en el procedimiento", i el jutjat té per fetes les manifestacions i per percebudes les quantitats (diligència d'ordenació de 2 de febrer de 2010, f.107).

Hem de concloure que hi havia títol en el Banco de Santander, S.A., en tant el pagament a càrrec de la fiança va deixar estalvi el dret a reclamar les quantitats que es poguessin liquidar amb posterioritat, pel Jutjat n.6, a l'empara de la sentència de rematada, com no podia ser l'altra manera.

No podem acceptar la prescripció perquè, malgrat el dilatat procés, en cap cas s'ha interromput l'acció executiva per més de quinze anys, fins a la data que es va fer efectiva la retenció del saldo del compte corrent de la demandant (21 d'octubre de 2009, f.8).

2. EL RETARD DESLLEIAL

La doctrina del Tribunal Supremo considera que "son características de esta situación de retraso desleal ( Verwirkug ): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.

"En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas). Y la STS 905/2007 dice que "la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante" [...].

"Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )[...]. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició [las actuaciones] haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]" (per totes, STS, Civil sección 1 del 12 de Enero del 2012 (ROJ: STS 99/2012) STS, Civil sección 1 del 12 de Diciembre del 2011 (ROJ: STS 8594/2011).

El banc demandat ha mantingut la persecució dels béns de la part demandant de forma continuada i, malgrat aquesta donés per suposat que amb les resultes de l'aval havia eixugat el deute, aquesta és una apreciació subjectiva que no té base real, en la mesura que com a demandada del procés declaratiu va tenir coneixement de les reclamacions més extenses de l'executant i de la reserva que l'interlocutòria de 23 de març de 2004 del Jutjat de Primera Instància n.37 feia de poder reclamar en el procés executiu el que encara es degués.

No pot ignorar que, la quantia del procés declaratiu es limitava al principal reconegut a la sentència de rematada i que l'extensió de l'aval a altres 12.000 euros tenia per finalitat assegurat les costes de l'alçament de la mesura cautelar i les del judici declaratiu i que encara calia liquidar els interessos i costes del procés executiu.

No apreciem, doncs, que en consumar la retenció del saldo, quan l'acció no havia prescrit, hi hagi un exercici tardà i deslleial del dret de l'executant a cobrar el deute íntegrament.

3. LES COSTES

Les costes del recurs s'han d'imposar al recorrent, de conformitat amb els articles 398.1 i 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimo el recurs d'apel·lació.

2. Imposo les costes del recurs a la part recorrent.

Declaro la pèrdua del dipòsit constituït per a recórrer. Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació sempre que la resolució del recurs presenti interès cassacional, per escrit presentat davant d'aquest tribunal dintre del termini dels vint dies següents a la seva notificació. Un cop notificada la resolució, les actuacions seran retornades al jutjat d'instància, amb un testimoni seu, per a compliment.

Així ho pronuncio i signo.

PUBLICACIÓ.- En aquest dia, i una vegada signada pel Magistrat que l'ha dictada, es dóna a l'anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les Lleis. EN DONO FE.