Sentencia Civil Nº 222/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 174/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00222/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620413/620415 Fax:

N.I.G. 10131 41 1 2009 0200594

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2012

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000652 /2009

Apelante: AREA CYO SA

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: GUADALUPE SANCHEZ GOMEZ

Apelado: ALCALA 68 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL

Procurador: MARIA DEL CARMEN SAEZ GUIJARRO

Abogado: ANTONIO ALFREDO BARCA DURAN

S E N T E N C I A NÚM. 222/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 174/12 =

Autos núm. 652/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata =

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En la Ciudad de Cáceres a diecisiete de Abril de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 652/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, siendo parte apelante, la mercantil demandada-reconviniente, AREA CYO, S.A. , representada tato en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez, viniendo defendida por el Letrado Sra. Sánchez Gómez, y, como parte apelada, la mercantil demandante-reconvenida, ALCALA 68, PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. , representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sáez Guijarro, viniendo defendida por el Letrado Sr. Barca Durán.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 652/09, con fecha 11 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por ALCALÁ 68 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES SL. frente a Area Cyo S A y desestimando la reconvención interpuesta por la demandada frente a la actora, debo declarar y declaro resuelto el contrato de participación en la operación inmobiliaria objeto de la litis que ligaba a las partes y en su virtud condeno a AREA CYO S A a reintegrar a la actora la cantidad de 208.800 euros, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada-reconviniente, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal .

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada- reconviniente, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la mercantil demandante- reeconvenida, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día doce de Abril de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento la entidad ALCALÁ 68 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. pretende que se resuelva el contrato de cuenta en participación celebrado verbalmente con AREA CYO, S.A. por haber incumplido esta entidad sus obligaciones. Como consecuencia de dicho pronunciamiento, solicitaba que se condenara a esta última a devolver los 208.800 euros que la demandante aportó como partícipe en el negocio inmobiliario propuesto por la gestora, consistente en la compra de un solar a la sociedad JUMAN INMOBILIARIA MANCHEGA, S.A. en la localidad de Tomelloso, y la promoción en el mismo de 300 viviendas. La entidad demandada formula demanda reconvencional solicitando que se declare que en virtud del contrato de cuenta en participación suscrito en relación con el proyecto urbanístico de Tomelloso, la actora era cuentapartícipe al 30% de los gastos e inversiones que se fueran generando en el desarrollo y ejecución de aquél negocio, por lo que deberá asumir el 30% del importe invertido por la gestora, esto es, la cantidad de 157.735,43 euros. La sentencia estimó la demanda y desestimó la reconvención y contra ella se interpone recurso de apelación por la parte demandada, en base a los siguientes motivos:

1º) la sentencia desnaturaliza el contrato típico mercantil de cuenta en participación y libera al partícipe de la obligación esencial que nace nada más constituirse por consenso en partícipe del negocio del gestor y quedar vinculado al riesgo y ventura del negocio en el que, por su sola voluntad, participó la actora. La lógica consecuencia de este fallo es que la Juzgadora carga sobre el gestor todo el riesgo del negocio y le impone la obligación de pechar con el resultado del mismo, lo que sin duda, contraviene la estructura y naturaleza de la cuenta en participación. Así, la actora sólo podría pedir la resolución del contrato de cuenta en participación previa liquidación de la sociedad interna constituida, lo que no suplicó, sino que fundó su pretensión en un inexistente enriquecimiento injusto. De manera que, de no procederse a la liquidación, sería la actora partícipe quien no asumiría el riesgo del negocio al que incorporó, ni las consecuencias adversas del mismo, estando sin embargo únicamente a los beneficios y garantizándose así el capital invertido. Pero ninguna de estas garantías ofrece el contrato de cuenta en participación, que, por su esencia, exige a los contratantes estar a las resultas del negocio.

2º) la actora sostiene que no fue informada del negocio y dicha afirmación no es cierta, por cuanto se le facilitó información del mismo con anterioridad a que decidiera su participación, y, el administrador solidario de ALCALÁ 68 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. es a su vez administrador mancomunado de la entidad que habría de vender el terreno donde se iba a desarrollar el proyecto inmobiliario, esto es, JUMAN INMOBILIARIA MANCHEGA, S.L. Por ello, conocía sobradamente que la compraventa del terreno en cuestión fue resuelta y que la vendedora se comprometió a la devolución íntegra de las cantidades recibidas como pago a cuenta por parte de ÁREA CYO, S.A. Por lo tanto, la actora tuvo conocimiento suficiente del negocio para decidirse a participar en el mismo y posteriormente, pues su administrador lo era a su vez de la otra entidad implicada en la primera operación del mismo, y conocía todos los pormenores de la contratación, de su decurso e incidencia en la cuenta en participación. Por último, no puede exigirse al gestor que rindiera cuentas de forma escrita porque la ley no lo impone y tampoco lo pactaron las partes, por lo que la información oral es suficiente.

3º) La razón por la que se resolvió el contrato de compraventa fue que la partícipe no asumía el pago de sus obligaciones derivadas de la participación, más allá de la aportación inicial que realizó, ya que carecía de liquidez. AREA CYO, S.A. atendió en solitario muchos pagos relacionados con dicho negocio, incluso con anterioridad a que la actora decidiera participar en el mismo, entre ellos los honorarios del arquitecto que realizó los estudios y anteproyectos de la futura promoción inmobiliaria, y los del ingeniero que facturó otros trabajos relacionados con el desarrollo inmobiliario. Resultan por tanto acreditados los gastos que AREA CYO, S.A. asumió para la puesta en marcha del negocio en el que participó la actora, e igualmente resulta acreditada la resolución del contrato de compraventa y la obligación asumida por la vendedora de restituir las cantidades entregadas. En consecuencia, habrá que liquidar la sociedad interna constituida por las empresas litigantes en la que la demandante participa en un 30%, sin que, pueda restituirse sin más al partícipe el dinero invertido.

SEGUNDO.- El contrato que vincula a las partes de este procedimiento es un contrato de cuenta en participación regulado en los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio , y que se describe por la doctrina como "una fórmula asociativa entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno (partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del último". Esta definición traduce la idea que expresa con claridad el artículo 239 C.Com . cuando dice que los comerciantes pueden interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte de capital que convinieren "y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen". No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.).

Teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad de dicho contrato, la acción ejercitada en la demanda no puede prosperar, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2008 , "el partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 , y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda".

En consecuencia, reclamando la entidad ALCALÁ 68 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. que se le devuelva la cantidad que aportó al negocio común, por incumplimiento de la parte demandada y gestora del mismo y por enriquecimiento sin causa, debe desestimarse la pretensión, ya que la aportación que se realizó lo fue con motivo de intervenir en el negocio inmobiliario que le propuso AREA CYO, S.A. y por lo tanto está justificada y no implica enriquecimiento injusto alguno y lo procedente será disolver la sociedad formada por las partes y practicar su liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Comercio . Tampoco puede hablarse en este tipo de contratos de incumplimiento como si se tratara de un contrato con obligaciones recíprocas, de manera que el incumplimiento por una de las partes de sus obligaciones, faculte a la parte contraria para resolver el contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , como se plantea en la demanda. En la misma resolución citada, el Tribunal Supremo establece que en este tipo de contratos "Cabe, desde luego, la resolución, como cabe la de la sociedad, cuya regulación sería aplicable por analogía ( artículo 1700 CC ), dado que, en el fondo, se trata de una de las llamadas "sociedades internas", y pueden citarse como supuestos de extinción, entre otros, el transcurso del tiempo señalado en el contrato, el mutuo disenso o la imposibilidad sobrevenida fortuita de la gestión, además del incumplimiento de las obligaciones convenidas por el gestor".

Pero, en el caso de autos, teniendo en cuenta que el contrato se concertó verbalmente, no resulta acreditado el incumplimiento de sus obligaciones por el gestor, ni tan siquiera el estado en que se encuentra el negocio, pues si el mismo no ha podido llevarse a cabo, habrá de determinarse el motivo, y al contrario, consta acreditado que el gestor inició el negocio celebrando el contrato de compraventa acordado, que después fue resuelto por circunstancias que se desconocen y que no son objeto de este procedimiento. Estaríamos por tanto, no ante la inexistencia de gestión, sino ante la imposibilidad en su caso de desarrollar el negocio, cuestión que no se ha planteado por ninguna de las partes.

Debe tenerse en cuenta que, el gestor asume la obligación de destinar la aportación a las operaciones pactadas en el contrato ( artículo 239 del Código de comercio ) y de desempeñar su actividad con la diligencia propia de un ordenado empresario. No se compromete a un resultado concreto, dependiendo de cual sea el tipo de negocio. Por ello, si la parte actora considera que el gestor no ha actuado con la debida diligencia y ha incumplido las obligaciones inherentes a su cargo, vulnerando el interés que ella como partícipe tenía en el negocio, deberá solicitar que se declare su responsabilidad, aplicándose por analogía las normas que regulan la responsabilidad de los administradores de sociedades personalistas. Además, el gestor deberá rendir cuentas al partícipe, de forma que éste conozca el desarrollo de la gestión de aquél y quede justificado el resultado de sus operaciones, pero la falta de esta rendición de cuentas no puede ser considerada tampoco un incumplimiento del contrato que justifique su resolución ( artículo 1700 del Código Civil ), sino que se trataría de un incumplimiento de los deberes de su cargo que podría determinar la existencia responsabilidad en su caso.

Debe estimarse por tanto, el motivo primero del recurso y desestimarse el segundo.

TERCERO.- En cuanto al tercero de los motivos de apelación expuestos, en el que se han agrupado las alegaciones de la recurrente que se refieren a la demanda reconvencional, procede igualmente su desestimación por las siguientes razones.

Si bien consta acreditada en autos, pues es reconocida por ambas partes, la existencia del contrato de cuenta en participación y la aportación por la actora de la cantidad de 208.800 euros, lo que no se ha admitido por la actora es que dicha participación fuera del 30% y de las pruebas practicadas no resulta de forma clara dicha conclusión, al haberse concertado de forma verbal el contrato de participación y ser contradictorias las posturas de ambas partes al respecto. Además, si se admitiera la afirmación realizada por la actora en el documento número 2 de la demanda, de que la aportación realizada inicialmente fue el 30% del negocio total, ninguna reclamación se podría hacer por la demandada, pero era a ésta a quien incumbía acreditar que la aportación a la que se comprometió la partícipe era superior a la cantidad inicialmente aportada, por lo que al no haberse practicado prueba alguna a este respecto, no pueden estimarse ahora sus alegaciones. Pero, en todo caso, para determinar si la partícipe debe cantidad alguna, debe procederse a la liquidación de la sociedad, rindiendo cuentas el socio gestor de su actuación y explicando qué actuaciones ha realizado y cuáles son las ganancias o pérdidas obtenidas. Sólo así, se podría determinar si la partícipe debe asumir parte de dichas pérdidas o no, sin que sea suficiente la reclamación de unos supuestos gastos realizados por la gestora que no ha justificado la aplicación realizada de los fondos obtenidos. En consecuencia, tampoco procede estimar este recurso de apelación.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, sin que proceda modificar la condena realizada en la instancia, al no haberse impugnado el pronunciamiento en relación a la complejidad del asunto apreciada por la juez a quo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad AREA CYO, S.A. contra la sentencia número 52/11, de fecha 11 de marzo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Navalmoral de la Mata , en autos de juicio Ordinario 652/09 de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, para desestimar la demanda presentada por ALCALÁ 68 PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L. absolviendo a la recurrente de las pretensiones que contra ella se ejercitaban, sin hacer expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.