Sentencia Civil Nº 222/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 131/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00222/2012

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 131/2012.

Divorcio nº 117/2011.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.

SENTENCIA Nº 222/2012.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª. Marta Vicente de Gregorio.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA

En Cuenca, a 24 de Julio de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 131/2012, los autos de Divorcio nº 117/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca, iniciados a instancia de Dª. Lidia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y dirigida por la Letrada Dª. Mª. Dolores Gª. Escribano, contra D. Conrado , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Torrecilla López y asistido por el Letrado D. Sergio Lacort Cabrera, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en virtud de recurso de apelación, (interpuesto tanto por la representación procesal de Dª. Lidia , -a cuya pretensión vino a adherirse el Ministerio Fiscal-, como por la representación procesal de D. Conrado ), contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 25 de Noviembre de dos mil once ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 25 de Noviembre de dos mil once , en cuyo Fallo se decidió lo siguiente:

"ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Susana Melero de la Osa en nombre y representación de Dª Lidia debo acordar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado con D. Conrado el día 28 de agosto de 1.999, adoptándose las siguientes medidas:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Lázaro , a su madre, Lidia , ejerciéndose por ambos padres la Patria Potestad.

2) Se establece a favor de Conrado el siguiente régimen de visitas: Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las veinte horas del domingo. Mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano a escoger por la madre en los años impares y por el padre en los años pares.

3) Se fija como pensión alimenticia del hijo menor con cargo al padre la cantidad de 300 euros mensuales que deberá pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal fin designe la madre y que variará del mismo modo que lo haga el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística. No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas".

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Lidia se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Con dicho recurso se pretende que el disfrute de vacaciones de verano con el menor se realice por quincenas alternativas.

El MINISTERIO FISCAL vino a adherirse al recurso de apelación planteado por la Sra. Lidia .

La representación procesal de D. Conrado se opuso a tal recurso; solicitando la desestimación del mismo.

Tercero.- Que la representación procesal de D. Conrado también formuló recurso de apelación frente a la Sentencia de 25.11.2011 .

Con tal recurso se pretende que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 150 € mensuales; atendiendo a las necesidades del menor y a la vista de los ingresos-gastos de D. Conrado .

El MINISTERIO FISCAL se opuso al recurso formulado por la representación procesal de D. Conrado .

La representación procesal de Dª. Lidia también se opuso a dicho recurso; solicitando su desestimación.

Cuarto.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 131/2012. Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 24.07.2012.

Fundamentos

Primero.- Comenzaremos con el análisis del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Lidia .

Dicho recurso debe estimarse en su integridad; y ello por lo siguiente:

1. D. Conrado indicó en el juicio, (en su interrogatorio), que durante un mes entero no podía encargarse del menor, (minuto 13,18 de la grabación), y que prefería períodos de 15 días, (minuto 13,27 de la grabación).

2. Pues bien, si el Sr. Conrado reconoce que no puede encargarse durante un mes entero de su hijo, (como acaba de decirse), es evidente que tanto el interés superior del menor como el del propio Sr. Conrado aconseja dividir el período vacacional de verano en quincenas alternativas, ya que con tal modalidad de disfrute el menor y su padre podrán estar juntos de forma efectiva durante más tiempo, (lo cual es muy ventajoso para ambos).

En consecuencia, se revocará la Sentencia de instancia; y ello en el sentido de establecer que el disfrute del período vacacional de verano debe fijarse por quincenas alternativas; eligiendo la madre dichas quincenas en los años impares y el padre en los años pares.

Segundo.- Examinaremos a continuación el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Conrado .

Pues bien, dicho recurso debe desestimarse íntegramente; y ello por lo siguiente:

1. En el procedimiento existen algunos datos que vienen a poner de manifiesto a juicio de esta Audiencia Provincial que D. Conrado tiene un nivel de vida superior a los ingresos que manifiesta percibir. Y así se deduce de lo siguiente:

-cuando el Letrado Sr. Lacort preguntó en el juicio al Sr. Conrado sobre el destino dado al dinero que había obtenido como consecuencia de la venta de la vivienda, (se refería a la vivienda que había venido constituyendo el domicilio común del matrimonio), el Sr. Conrado contestó, (véase la grabación del juicio a partir del minuto 8,20 de la misma), que lo destinó a otra vivienda y a pagar 15.000 € que le había dejado el constructor; es decir, que todo el dinero obtenido se dedicó, (según las referidas tajantes manifestaciones del propio Sr. Conrado ), a dos exclusivas partidas: a otra vivienda, por un lado, y a pagar 15.000 € al constructor, por otro; lo que significa que D. Conrado ha venido empleando dinero propio y distinto del obtenido por tal venta, (venta de la vivienda común), tanto para la compra por él efectuada en fecha 30.04.2010 de la moto matrícula .... KVS , (véase el folio 165 de las actuaciones), como para la compra que él también llevó a cabo en fecha 09.07.2010 de un turismo marca HYUNDAI, matrícula ....YYY , (véase el folio 164 de las actuaciones), compras que además se efectuaron, (de la moto y del turismo), cuando él ya venía haciendo frente tanto a los gastos que refiere en su recurso, (como se acredita, por ejemplo, con los folios 84 y 256 a 264 de las actuaciones), como al pago de la pensión de alimentos en cuantía de 300 € mensuales, (como resulta del contraste de los folios 6 y 93 de las actuaciones), y de ahí que, en atención a las dudas de verosimilitud sobre la situación económica alegada por el Sr. Conrado , esta Sala considere, (en consonancia con lo establecido por el Juzgador a quo), que resulta adecuada la cantidad establecida en la Sentencia de instancia por pensión de alimentos.

2. Del simple contraste de los folios 136 y 100 a 111 de las actuaciones, (IRPF del Sr. Conrado del ejercicio 2009, -en el que aparecen unas retribuciones dinerarias por rendimientos del trabajo de 20.728,88 €-, y nóminas del Sr. Conrado del año 2010, -en las que aparece una retribución bruta mensual de unos 1.430 €; incluida la prorrata de las pagas extras-), con el folio 297 de las mismas, (IRPF de la Sra. Lidia del ejercicio 2010; en el que aparecen unas retribuciones dinerarias por rendimientos del trabajo de 8.499,85 €), resulta que, (independientemente de lo establecido en el apartado anterior sobre las dudas de verosimilitud de la situación económica alegada por D. Conrado ), la posición económica de Dª. Lidia es peor que la del Sr. Conrado . Incluso aunque se tomaran en consideración las nóminas de la Sra. Lidia del año 2011, (obrantes a los folios 285 a 288 de las actuaciones), la conclusión expuesta no variaría, (su situación económica es peor que la del Sr. Conrado ), pues sumando los importes brutos mensuales por ella percibidos en la empresa SOLDENE, (280,52 € en Octubre de 2011, incluida la prorrata de las pagas extras; como resulta del folio 286 de las actuaciones), y en la empresa HERMA NO S GUIJARRO, (653,36 € en Octubre de 2011, incluida la prorrata de las pagas extras; como se constata en el folio 287 de las actuaciones), se obtendría un importe de 933,88 € brutos mensuales, (todo incluido), cifra que está muy por debajo de los 1.430 € brutos mensuales que, como se ha dicho, viene percibiendo el Sr. Conrado , (teniendo en cuenta, además, que el testigo vino a negar en la vista que la Sra. Lidia conviviera con persona alguna distinta de su hijo).

3. No consta que las circunstancias fácticas referidas en el recurso del Sr. Conrado con respecto al menor, (Colegio público, etc.), hayan sufrido alteración alguna desde la separación de los litigantes, (o al menos el Sr. Conrado no ha probado cambio alguno al respecto; cuando sobre él recaía, al amparo del artículo 217 de la L.E.Civil , la carga de acreditar una alteración sobre el particular), razón por la cual si D. Conrado viene abonando desde la separación 300 €, (en concepto de pensión de alimentos), no existe en este momento motivo alguno para disminuir tal cifra; y ello aplicando aquí y ahora analógicamente la postura mantenida por los Tribunales al establecer que si no han variado las circunstancias desde las medidas provisionales hasta la Sentencia procede mantener las adoptadas en las medidas provisionales, (en tal sentido viene a pronunciarse la Sentencia, por ejemplo, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 13.12.2006, recurso 303/2006 , cuyo criterio compartimos).

Tercero.- La estimación íntegra del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Lidia determinará, (en base al artículo 398.2 de la L.E.Civil ), que no se condene en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Cuarto.- Pese a la desestimación íntegra del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Conrado , dada la especial naturaleza de la materia tratada, cuestión de familia, no procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada por el mismo.

La desestimación íntegra del recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Conrado comportará, al amparo de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., la pérdida del depósito de 50 € que dicha parte llevó a cabo para recurrir; depositó al que se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lidia , -a cuya pretensión vino a adherirse el Ministerio Fiscal-, y desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Conrado , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en fecha 25 de Noviembre de dos mil once , en el procedimiento de divorcio nº 117/2011, del que dimana el Rollo de Apelación nº 131/2012, declaramos que debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia; y ello en el único siguiente sentido:

.El disfrute del período vacacional de verano se fija por quincenas alternativas; eligiendo la madre dichas quincenas en los años impares y el padre en los años pares.

Se mantienen inalterables todos los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No procede hacer particular imposición de las costas causadas en esta alzada por ninguno de los recursos.

Se declara la pérdida del depósito de 50 € llevado a cabo, para recurrir, por la representación procesal de D. Conrado ; al cual se le dará el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.