Sentencia Civil Nº 222/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 146/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 146/2012

Autos: oposición medidas en protección de menores(art.780 nº: 70/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 222/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veinticuatro de mayo de dos mil doce

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 146/2012, en el que han sido partes apelantes Dña. Luisa , D. Ildefonso , Dña. Adoracion y D. Samuel , representadas estas por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigidas por el Letrado D. JOAN MUNTADA BATLLE; y como parte apelada la entidad DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOLESCÈNCIA DEL DEPARTAMENT D'ACCIÓ SOCIAL I CIUTADANIA (DGAIA), representada y dirigida por el LETRADO DE LA GENERALITAT; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 70/2011, seguidos a instancias de Dña. Luisa , D. Ildefonso , Dña. Adoracion y D. Samuel , representados por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA y bajo la dirección del Letrado D. JOAN MUNTADA BATLLE, contra la entidad DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOLESCÈNCIA DEL DEPARTAMENT D'ACCIÓ SOCIAL I CIUTADANIA (DGAIA), bajo la dirección del LETRADO DE LA GENERALITAT; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " DECISIÓ : Desestimo la demanda presentada pel procurador Sr. Joaquim Garcés Padrosa, en nom i representació de la Sra. Luisa , Ildefonso , Adoracion i Samuel d'oposició a resolució administrativa de constitució d'acolliment familiar preadoptiu, dictada en data 4 novembre 2010 pel Servei Territorial d'Atenció a la Infància i l'Adolescència, resolució que ha de ser confirmada en tot allò no modificat per resolució posterior.

No és procedent fer expressa imposició de costes".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 29/7/11 , se recurrió en apelación por las partes demandantes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante DÑA. Luisa , D. Ildefonso , DÑA. Adoracion Y D. Samuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de fecha 29 de julio del 2011 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra LA DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFÀNCIA I A L'ADOLESCÈNCIA DEL DEPARTAMENT D'ACCIÓ SOCIAL I CIUTADANIA y en la que se impugnaba la resolución administrativa de dicha entidad sobre constitución de acogimiento familiar y preadoptivo de la menor Vicenta , hija de la demandante, Dña. Luisa .

TERCERO.- Examinado todo lo actuado el recurso debe ser desestimado.

Ante todo, es preciso empezar diciendo que la doctrina del Tribunal Supremo, declara, así en sentencias, entre otras, de 25 de junio de 1994 y 24 de abril de 2000 que la patria potestad se concibe en nuestro Derecho positivo y en general en los ordenamientos jurídicos modernos, dentro de aquél en los artículos 154 a 161 del Código Civil , como instrumento que, puesto al servicio de los hijos y constituido en beneficio de ellos, entraña esencialmente deberes a cargo de los padres, dirigidos, como declara el art. 39.2 y 3 de la Constitución , a prestarles asistencia en todo orden, de forma que todas las actuaciones judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, han de estar presididas por el principio de protección al interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas el 20 Nov. 1989, pronunciándose en el mismo sentido el art. 2 de la vigente Ley sobre Protección jurídica del Menor de 15 de enero de 1996. El citado artículo 39 de la Constitución señala que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos, así establece la obligación de los padres de prestarles asistencia de todo orden tanto en la minoría de edad como en los demás casos en que legalmente proceda. Es por ello que sobre los progenitores pesa la obligación constitucionalmente impuesta de proteger especialmente a los hijos cuando estos precisamente por razón de su edad no pueden valerse por si mismos, siendo la patria potestad el mecanismo creado para cumplir tal finalidad protectora".

Dicho ello, tanto en cuanto a la cuestión relativa a la privación o suspensión de la potestad parental como en cuanto al proceso preadoptivo y de adopción debe tenerse en cuenta el interés del menor. Con anterioridad al presente proceso se tramitó otro en el que la madre impugnaba la declaración de desamparo de la menor y la declaración como medida mas adecuada para la menor el acogimiento preadoptivo, en el cual recayó sentencian firme dictada por la Audiencia de Girona de 2 de marzo del 2009, en la que se desestimaba la oposición a las medidas acordadas, con revocación parcial de la sentencia dictada en primera instancia. Los recurrentes en su recurso se olvidan de la decisión adoptada por dicha sentencia e insisten en algo que esta juzgado, esto es, la decisión de la Generalitat de Cataluña de declarar el desamparo y asumir la tutela, así como la medida de acogimiento preadoptivo, por lo tanto, resulta improcedente incidir en la cuestión que se encuentra debidamente juzgada.

Obviamente, a partir de dicha sentencia podrían producirse nuevas circunstancias que demostrasen que lo más conveniente para la menor sería el cese de las medidas de protección acordadas y el retorno de la menor con su madre. Pues bien, ningún elemento relevante nos aporta y que demuestre que la madre se encuentra en condiciones físicas y mentales que aconsejen el cese de la medida, limitándose a argumentar su noble y constante empeño en recuperar a su hija, lo que demuestra con ello es su actuación en su propio interés y no el interés de la menor, que en definitiva es el que debe prevalecer, sin siquiera hacer referencia al informe psicológico que aportó en primera instancia y del cual no se desprende mas que sus carencias y su falta de habilidades para el cuidado de una hija, una niña que se encuentra vivienda con otra familia en la cual se encuentra cuidada correctamente, siendo claramente perjudicial para ella una cambio de régimen, agravado por el hecho reseñado, esto es, la carencia de habilidades de la recurrente.

El otro razonamiento que debe tenerse en cuenta si la familia con la que se encuentra la menor es lo más beneficioso para ella y es respecto a tal extremo sobre el cual más incidencia realizan los recurrentes, dado que uno de los acogedores se encuentra implicado en un delitos de abusos sexuales, sin embargo, se estima intrascendente tal hecho, pues al no haber afectado a la menor y dado que la esposa ha decidido separarse y que el acogimiento preadoptivo sólo se llevara a cabo a favor de ella, es claro que ninguna relevancia tiene para el bienestar de la menor que la acogedora sólo sea una persona con la cual lleva vivienda ya un tiempo relevante y con la cual se encuentra debidamente atendida según se desprende de los informes aportados.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dña. Luisa , D. Ildefonso , Adoracion y D. Samuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Girona, en los autos de Oposición de Medidas en Protección de menores núm. 70/11, con fecha 29/7/11, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.