Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 614/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 614-A/12

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SENTENCIA NÚM. 222

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintisiete de mayo de dos mil trece.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Mª Paz De Miguel Fernández y dirigida por la Letrada Dª. Adelina Isabel Pérez Antón, y como apelada la parte demandante-reconvenida D. Evelio , Dª. Rebeca y JOYRU S.L., representada por el Procurador D. José M. Manjón Sánchez, con la dirección del Letrado D. Santiago Soler Bernabeu.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia, en los referidos autos, tramitados con el núm. 502/2011, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador SRA. GILABERT ESCRIVÁ en nombre y representación acreditada de D Evelio , D Rebeca Y La ENTIDAD JOYRU SL contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por la Procurador SRA. DAVIU FRASQUET y en consecuencia debo declarar y declaro que la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Javea número uno es propiedad de los actores D Evelio , D Rebeca Y LE ENTIDAD JOYRU SL, así como debo condenar y condeno a la demandada a cesar en los actos de perturbación que viene desarrollando en el referido inmueble por carecer de título alguno que le faculte a poseer dicho bien y carecer el mismo del carácter de elemento común, condenando la demandada a restituir el bien inmueble a su situación anterior reponiendo a su estado originario el mismo estado en el que se encontraba antes de realizar las obras que lo adaptaron como paso para minusválidos.

Que por medio de la presente sentencia debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procurador Sra. Daviu Frasquet en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 absolviendo de todos los pedimentos formulados por la misma contra D Evelio , D Rebeca Y LE ENTIDAD JOYRU SL

Todo ello con expresa imposición en costas respecto de la demanda principal así como de la reconvencional a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 614/2012, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 21 de mayo de 2013, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó la demanda en la que se pretendía la declaración como propiedad de los actores de determinada finca y carencia de derecho sobre la misma por parte de la comunidad demandada, así como la condena de esta a restablecer dicho espacio a su estado anterior con abstención de perturbación sobre el mismo, desestimando la reconvención que planteó dicha comunidad, en la que se pretendía la declaración de ese espacio como elemento común y la condena a otorgar escritura pública del contrato de cesión sobre el mismo.

El recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en primera instancia, como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes («quaestio iuris») ( SSTS 21 abril 1993 , 18 febrero 1997 , 5 mayo 1997 , 31 marzo 1998 y 3 de mayo de 1999 y STC 3/1996, de 15 de enero ), permitiendo, por tanto, una nueva valoración de la prueba practicada, en cuyo resultado el órgano de apelación coincidirá o no con el Juzgado 'a quo'. Como expresa la STS 28 de marzo del 2000 'el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio».

Sin desconocer el esfuerzo argumentativo que denota la sentencia apelada, no comparte la Sala las conclusiones que se alcanzan en la misma, pues tal y como pone de manifiesto la comunidad de propietarios apelante, se obvian por la Juzgadora de instancia las consecuencias de la actuación del inicial propietario y de la comunidad, debiendo indicarse que no fue objeto de la demanda ni quedó fijado como hecho controvertido en la audiencia previa la intervención de la otra propietaria inicial, por lo que dicha cuestión, abordada en el fundamento de derecho segundo no va a ser objeto de esta resolución, que se centrará en los hechos controvertidos tal y como quedaron fijados en la audiencia previa, y que se resumen en si existió o no un acuerdo de cesión de la propiedad de parte del local a la comunidad a cambio del permiso de esta para derribar un tabique que cerraba la rotonda y de abrir huecos al jardín, ya que de lo contrario se infringirían los principios de alegación de parte y contradicción que rigen el proceso civil.

SEGUNDO.-La Sala, examinadas las actuaciones, no comparte el criterio mantenido en la instancia, ya que las pruebas practicadas a instancias de la comunidad demandada permiten afirmar que existió un acuerdo firme de la comunidad.

Con fecha 16 de diciembre de 2000 se convocó junta cuyo orden del día era del siguiente tenor: '1º Aceptación del local ofrecido gratuitamente por don Evelio .. de aproximadamente 12 metros cuadrados, procedente de la segregación de local de su propiedad (L-4), sin variación de cuota en los gastos comunitarios para el cedente que hará entrega mediante escritura pública del mencionado local, debidamente adecentado, quedando la comunidad exenta de cualquier gasto'. El 2ª punto, cuya aprobación estaba condicionado a la del primero era del siguiente tenor: 'Supresión, mediante demolición del tabique entre las columnas que constituye el cerramiento de la rotonda y restauración de la superficie demolida a cargo del Sr. Evelio '.

La junta se celebró el día señalado y el acuerdo se aprobó por mayoría de los asistentes, constando el voto en contra de dos de ellos. Es significativo que en el acta se refleje, ante las reticencias que la cesión gratuita provocó en algún comunero, la respuesta del actor en el sentido de considerar beneficioso tal acuerdo para ambas partes, ya que el punto 2º de esa junta preveía la demolición del tabique entre columnas que constituían el cerramiento de la rotonda a la que daba el local objeto de la segregación.

Pues bien, aunque en el acta se recoge el voto en contra de dos comuneros, y que el quorum exigible sería el de la regla 1ª del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo cierto es que ese acuerdo no fue objeto de impugnación, y por tanto es de plena aplicación el criterio jurisprudencial que se recoge, entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 4-03-2013 , según la cual 'La jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo( STS 18 de abril de 2007, [RC n.º 1317/2000 ], 10 de marzo de 2010 [RC n.º 1403/2006 ]). Esto supone, como defiende la parte recurrente, que transcurrido el plazo fijado para impugnar los acuerdos anulables, ya no podría ponerse en duda su validez.

Otra sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2007 , expone en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice que 'La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 (RJ 1991/6278 ), 26de junio de 1993 (RJ 1993/4789 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990 ), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212 ) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo(...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril , en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos'.

De esta consolidada doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo de treinta días, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal( arts. 15 a 18 de la LPH ).

Esta Sala en sentencia nº 157, 1-04-2009 , 'siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, ha entendido que cuando lo que se alega son infracciones de las normas propias del régimen de propiedad horizontal, la impugnación ha de hacerse valer dentro de los plazos que la propia Ley establece, tal y como entre otras, se mantiene en la sentencia de esta Sección 5ª 65, de 13 de Febrero de 2006 , se argumenta lo siguiente: 'como recuerda la STS de 25 de enero de 2005 la Jurisprudencia viene poniendo de manifiesto que solo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de Propiedad Horizontal pueden propiciar la apreciación de un acuerdo radicalmente nulo o inexistente. Así la sentencia de 25 de noviembre de 1988 , que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la Ley en el sentido del artículo 6º.3 del Código civil (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de propiedad horizontal o contrario a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad de la acción. Consecuentemente, siempre que se trate de impugnaciones basadas en infracciones normativas del régimen de la propiedad horizontal, como es el caso, la jurisprudencia sostiene que para enervar acuerdos se requiere haberlos impugnado dentro del plazo establecido en la propia Ley de Propiedad Horizontal y aún así el acuerdo tiene carácter provisionalmente ejecutivo, salvo que judicialmente se ordene la suspensión ( STS de 17 de abril de 1990 ). En análogo sentido, sobre la caducidad, SSTS de 5 de febrero de 1991 y de 22 de mayo de 1992 , 7 de junio de 1997 y 7 de marzo de 2002 ).'

Por tanto, en contra de lo sostenido en la demanda no se dio una simple negociación, como mantuvo el actor en su declaración en la vista, sino que esas negociaciones culminaron en los acuerdos adoptados en esa junta del año 2000, y ese acuerdo está claramente expuesto en el acta y consistió en la cesión en firme a la comunidad de la propiedad de ese espacio, a cambio, como consta en la misma junta, del permiso para el derribo del tabique y la apertura de ventanas, y así también lo manifestó sin lugar a duda alguna el testigo Sr. Teofilo que negoció con el actor y asistió a esa junta.

La calificación jurídica de ese acuerdo no tiene la trascendencia que en la sentencia se le otorga, pues reúne los requisitos esenciales de todo contrato, que según el art.1261 del Código Civil vienen constituidos por el consentimiento de los contratantes, actor y comunidad, objeto del mismo, cesión de la propiedad de parte del local, y causa, que para la comunidad era la adquisición y para el actor la obtención de permiso de apertura de ventanas de dicho local, tras el derribo del tabique que cerraba la rotonda.

Esa conclusión se ve reforzada por la actitud del actor en la junta celebrada el 16 de agosto de 2003, ya que ante el cuestionamiento de las obras del local 4, y en particular sobre la abertura de puertas al jardín, pidió que 'se le devolviera el local que en su día cedió a la comunidad'.

Es necesario por último dejar constancia de que finalmente y como se comprueba en las fotografías que la comunidad demanda acompañó a la reconvención, los apartamentos construidos en el local tienen ventanas al jardín.

TERCERO.-Por tanto, la demanda en la que se pretende la declaración de propiedad de ese espacio previamente cedido a la comunidad no debió ser estimada, no solo porque, como ya se ha expuesto, existe un acuerdo firme de la comunidad, adoptado a instancias y en interés del actor, que lo impide, sino también porque tal actuación contraviene la prohibición de actuar en contra de actos propios tan concluyentes como los que se acaban de exponer.

Entre otras muchas en idéntico sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 2012 , afirma que «la prohibición de ir contra los actos propios, con la negativa de todo efecto jurídico a la conducta contraria, se asienta en la buena fe, en la necesidad de coherencia en el comportamiento para la protección a la confianza que un acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras; el módulo regulador es la objetividad, o sea, el entendimiento o significado que, conforme con los criterios generales del obrar en el tráfico jurídico, ha de dársele a tal acto o conducta» ; también, sostiene que «los presupuestos de aplicación de esta regla son los siguientes: 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante; 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulado dentro de ella una determinada pretensión; 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos».

Todos esos requisitos exigidos concurren en el presente caso, y así: el 1º, que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una conducta relevante, eficaz y vinculante: en este caso, el actor en la junta de diciembre de 2000 cedió el local; el 2º, que posteriormente esta misma persona intente ejercitar un derecho subjetivo o una facultad, con la creación de una situación litigiosa y formulado dentro de ella una determinada pretensión: en nuestro caso, la postura del actor al pretender desconocer y dejar sin efecto la cesión antes efectuada mediante el acto de conciliación y esta demanda; el 3º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior y el 4º, que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una perfecta identidad de sujetos.

Las consideraciones que se acaban de exponer conllevan la estimación del recurso, y consiguientemente la desestimación de la demanda y el acogimiento de la reconvención, debiendo por último indicarse que no se aprecia contradicción alguna en la comunidad, pues el acuerdo implicaba que no se alteraban las cuotas, y por otro lado, los intentos para comprar el local fruto del desconocimiento de los administradores no obstan al derecho de la comunidad derivado de aquel acuerdo.

CUARTO.-Las costas de la instancia se imponen a la parte actora, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada, aplicando lo que establecen los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Denia de fecha 10 de abril de 2012 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por D. Evelio , Dª. Rebeca y la mercantil JOYRU S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , y acogiendo la reconvención articulada por ésta frente a aquellos, debemos declarar y declaramos que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Javea es elemento común de dicha comunidad, condenando a los actores a elevar, a su costa, a escritura pública la cesión de dicha finca. Se condena a la parte actora al pago de las costas de la instancia, sin hacer declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.