Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 168/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00222/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0010375

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2013

Juzgado procedencia : JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BURGOS

Procedimiento de origen : INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1700534 /2010

RECURRENTE : CARLOS SANTAMARIA, SL

Procurador/a : EUGENIO PIO ECHEVARRIETA HERRERA

Letrado/a : CARMELO IRAZOLA DIEZ

RECURRIDO/A : Tebycon SAU

Procurador/a : David Nuño Calvo

Letrado/a : Pablo Hernando Lara

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 222

En Burgos, a trece de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 168/2013,dimanante de Incidente Concursal 1700534I722010,Concurso 534/10, del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 , sobre acción de reintegración, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE TEBYCON, siendo Administrador de la misma, DON Casimiro ; y, como demandada- apelada, TEBYCON S.A.U., representada por el Procurador don David Nuño Calvo y defendida por el Letrado don Pablo Hernando Lara; demandada-apelante, CARLOS SANTAMARIA S.L., representada por el Procurador don Eugenio Echevarrieta Herrera y defendida por el Letrado don Carmelo Irazola Sáez. Siendo Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración concursal de la Mercantil 'Tebycon S.A.U., debo acordar y acuerdo la rescisión del contrato de dación en pago acompañado como documento nº1 de la Demanda, debiendo acordar y acuerdo la ineficacia del pago de la deuda satisfecha por la Sociedad Concursada a la Mercantil 'CARLOS SANTAMARIA S.L.', por importe de 151.843,38 Euros, asimismo debo condenar y condeno a la Sociedad 'CARLOS SANTAMARIA S.L., a la restitución a la Concursada de los bienes percibidos y señalados en el contrato de fecha 15 de julio de 2.010, y para el caso de que los mismos hubieran sido transmitidos a un tercero adquiriente de buena fe o que gozase de irreivindicabilidad, la demandada deberá entregar a la concursada el valor de los bienes que tenían en el momento en que salieron del patrimonio de la Concursada más el interés legal, asimismo se debe reconocer en la masa pasiva del Concurso, los créditos concursales a favor de la demandada en un importe de 151.843,38 Euros, debiendo ordenar y ordeno la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisos para que la extinción del acto rescindido surta plenos efectos y especialmente, la práctica de las anotaciones e inscripciones precisas en los Registros de la Propiedad Inmobiliaria y Registros de Bienes Muebles y los que fueses consecuencia de la resolución acordada, en el caso de que citados bienes muebles, por el uso dado por la demandada, se hubieran reducido su valor sensiblemente, en cuyo caso la demandada deberá entregar a la concursada el valor que los mismos tenía en el momento en que salieron del patrimonio de la Concursada más el interés legal, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la demandada, Carlos Santamaría S.L., se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentaron escrito de oposición al recurso, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día doce de septiembre de dos mil trece, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad mercantil Carlos Santamaría S.L., se apela la sentencia de instancia, de la que trae causa el presente rollo de apelación, pretendiendo en esta alzada se acuerde: '1º).- La nulidad del procedimiento y que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de origen, a fin de que se tenga por no aportado el documento núm. 1 al que se refiere la demanda ' a todos los efectos' o -sólo para el caso de que figurase aportado con la demanda original- declararse la nulidad de lo actuado a partir de la Providencia de fecha 3 de Enero de 2.013, debiendo acordarse de que se proceda nuevamente al emplazamiento de la parte demandada y con nueva entrega de copia de la demanda y documentos aportados con la misma, no debiendo comenzar a computarse el plazo para contestar la demanda hasta que sea entregada a dicha parte demandada copia exacta de la demanda y documentos acompañados a la misma.

2º).- La devolución de las actuaciones al Juzgado de origen a fin de que se celebre la vista a que se refiere el Artículo 194.4 de la Ley Concursal , con declaración de nulidad de lo actuado desde que debió celebrarse dicha vista, o bien que la misma se celebre en segunda instancia y ante el tribunal de apelación, en los términos ya solicitados por esta parte.

3º).- Subsidiariamente a lo anterior, que se desestime la demanda formulada por la Administración Concursal de la mercantil TEBYCON,S.A.U. (EN CONURSO), por los motivos expuestos en el presente recurso y con expresa condena en costas a la demandante'.

SEGUNDO.- La parte apelante funda la declaración de nulidad de actuaciones en el hecho de que, con el traslado de la demanda, providencia y cédula de emplazamiento, no se adjuntó el doc. nº 1 a que se refiere el hecho primero de la demanda, con infracción de los arts. 273 y 274 LEC y consecuencia de que el Secretario Judicial tuviera por no aportado el citado documento 'a todos los efectos'. Además, su ausencia de entrega de copia afecta a la defensa de la parte demandada, al no conocer con exactitud el contenido del documento mencionado, y si coincide o no con el aportado por esta parte con el escrito de contestación, sobre lo que nada se dice en la sentencia de instancia, pero que fue resuelto por Auto del Juzgado de Instancia, de fecha 18 de marzo de 2013, folio 148 a 150, que desestima la nulidad de actuaciones instada porque no se ha producido indefensión material.

Conviene precisar que no toda irregularidad procesal es causa de nulidad de actuaciones, sino solo cuando se prescinda de una norma esencial del procedimiento, y además, haya producido una indefensión efectiva -ex arts. 238-3 LOPJ y 225-3º LEC -.

Desde luego, en el exhorto remitido para el emplazamiento, folio 38, entre las Diligencias que se interesan figura, entre otras, la entrega 'de las copias de la demanda y documentos que se acompañan' -y el único documento que aparece unido a la demanda es el convenio litigioso, de 15 de julio de 2010-. Y en el cumplimiento de la diligencia, folio 40, se expresa la entrega de 'documentos que se acompañan'.

Pero, aun en la hipótesis de la inexactitud de lo consignado, la parte codemandada y apelante ha tenido acceso a los autos, mediante su personación, y siendo parte legitima en el incidente, por lo que nada impedía que hubiera obtenido la correspondiente copia o testimonio del documento controvertido. Por otro lado, el contrato documentado, aportado por la parte demandante, es el mismo que el aportado en original por la parte codemandada, por lo que ninguna indefensión material y efectiva se ha producido a esta parte.

TERCERO.- Seguidamente, se pretende la devolución de actuaciones al Juzgado de Instancia a fin de que se celebre la vista a que se refiere el art. 194-4 LC , con declaración de nulidad de actuaciones, o bien en esta alzada.

Para que fuera posible en esta segunda instancia, en su caso, tendría que haberse pedido conforme al art. 460 LEC , con pretensión de práctica de prueba, al amparo de alguno de los supuestos habilitantes, y acreditada que se agotó la posibilidad de su práctica en la instancia, mediante la articulación del correspondiente recurso.

Y si se tratara de la sola celebración de vista, ex art. 464-2 LEC , no se considera necesaria, siendo suficientemente ilustrativos los escritos de las partes.

En cuanto a su no celebración en la instancia, el art. 194-4 L.Concursal establece que 'solo se citará a las partes para vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda, exista discusión sobre los hechos y estos sean relevantes a juicio del juez ...' -además, que se hayan propuestos medios de prueba, previa declaración de pertinencia y utilidad-.

En el presente caso, por Providencia de fecha 19 de marzo de 2013, el Juez de Instancia acordó: '3.- Cumplido el trámite de contestación a la demanda y no considerarse necesario la celebración de la vista, procede según determina el art. 194.4 in fine de la LC , queden los autos conclusos para dictar sentencia'.

Notificada esta resolución a la parte apelante, no interpuso recurso de reposición, tal como indicaba la propia resolución, deviniendo firme, por consentida, folios 153 y 155.

Además, implícitamente, se entiende que, el Juez de Instancia, consideró que, los hechos eventualmente controvertidos no lo eran efectivamente, según su criterio (valoración que queda a su juicio, no impugnado en la instancia).

Actuación procesal que, por tanto, no puede ser revisada en esta alzada, conforme al art. 459 LEC , pues, teniendo la parte oportunidad procesal para denunciar, por vía de recurso, la posible infracción procesal, no lo hizo.

CUARTO.-En cuanto al fondo del asunto, se alega por la parte apelante, que el contrato litigioso ha sido perjudicial para esta parte por adquirir la propiedad de unos camiones y elementos de transporte a un precio exageradamente alto y sobrevalorado, y haber abonado una deuda por leasing, mas gastos, de unos 50.000 euros y unas cargas por embargos, inexistentes al momento de celebrarse el contrato -docs 7 y 8 de contestación a la demanda, folios 132 a 135-.

Respecto de los embargos, de la documental mencionada, no se desprende, y se desconoce, la naturaleza de la obligación a la que obedece el embargo como medida cautelar, ni su importe, por lo que no se puede apreciar la incidencia económica ni jurídica sobre los vehículos afectados por tal embargo -si es tal, pues figura 'anotada incidencia',sin expresarse en lo que consiste-.

En cuanto al perjuicio que la Sociedad demandada haya podido tener, o disminución de condiciones favorables o beneficio, es irrelevante al objeto de este proceso, que, lo es, si se ha producido perjuicio para la masa o común de los acreedores concursales por el contrato impugnado mediante la acción de reintegración.

Las expectativas contractuales de las partes contratantes no afectan a terceros, ni siguiera al fin del contrato, cuando no forman parte de la base del negocio, a los elementos esenciales para su existencia y validez.

En términos similares procede argumentar en cuanto a la sobrevaloración de los bienes cedidos. No se alega error, sino una valoración manifestada, concordante con la voluntad interna o querida por las partes, por los motivos que fueren, de modo que las partes nada pueden impugnar por esta causa, que ellos mismos quisieron, y menos, para hacerlo valer frente a terceros ajenos a la relación contractual -en forma análoga a como se reconoce la legitimación de las partes contractuales en los supuestos de anulabilidad del art. 1.302 C.Civil -.

QUINTO.-Por último, se alega la improcedencia de la acción de reintegración ejercitada en la demanda, por no encajar en alguno de los supuestos del art. 71 L.C .

Procede, por ello, en primer término, determinar el concepto de perjuicio para la masa activa, a que se refiere el precepto mencionado.

Para delimitar el concepto de perjuicio, como concepto jurídico indeterminado, procede subrayar que, el concepto de acto perjudicial para la masa activa, siendo un concepto más amplio que el estricto de perjuicio patrimonial, no constituye una noción única, debiendo integrarse por las circunstancias concurrentes en cada caso, sin desconocer el principio de paridad de trato, porque el perjuicio se ha de apreciar por referencia al conjunto de los acreedores.

El perjuicio no es solo un detrimento patrimonial, sino más bien un sacrificio patrimonial injustificado -disminución del valor del activo, careciendo de justificación- y por afectar al principio de la par conditio creditorum (nótese que el artículo 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en donde lo realmente afectado es el principio mencionado, sin que exista propiamente una lesión económica; o en la constitución de garantías reales, en los casos del artículo 71-3.2º de la Ley Concursal ).

Desde este criterio jurídico, el pago de una deuda vencida y exigible, realizado en el período sospechoso, en principio, está justificado, salvo que concurran circunstancias singulares que patenticen y demuestren la falta de justificación (por su privación) al hecho del pago, lo que supone un perjuicio por vulneración del principio de igualdad de trato para el común de los acreedores. Y es una circunstancia de relevancia singular que, al tiempo de satisfacer el crédito, pagar, el deudor estuviera en un estado claro de insolvencia, eludiendo una concurrencia ordenada de los créditos.

Pues bien, la dación en pago no es, en sí o por sí misma, un acto rescindible, respecto de una deuda líquida, vencida y exigible.

Para que lo sea, ha de concurrir alguna de esas circunstancias singulares y relevantes, que priven de justificación el pago realizado, no bastando la mera o sola disminución patrimonial.

En el presente caso, sucede que, la sociedad deudora, presenta ante el Juzgado de lo Mercantil, a fecha de 30 de mayo de 2010, de la comunicación del art. 5.3 LC , entonces vigente, de una situación de insolvencia actual; solicitándose la declaración de concurso en octubre de 2010, sobre estados financieros para fundar la insolvencia de fecha 30 de agosto de 2010, la que se produce por Auto de 27 de octubre de 2010 - el convenio litigioso de dación en pago es de fecha 15 de julio de 2010-.

De estos datos temporales, tan próximos, es lógico inferir que las partes eran conscientes de la insolvencia de Tebycon y de su comunicación al Juzgado. Y siendo esto así, puede entenderse, que, con el convenio, se pretendía evitar un perjuicio singular a la Sociedad codemandada, que, a la misma, comportaría la declaración concursal. Y la falta de liquidez de la deudora dato significativo de la insolvencia, se suplía con la dación en pago de los bienes litigiosos, y no sobre cualquier bien, sino sobre bienes que forman parte del inmovilizado de la sociedad, que sirven para desarrollar la actividad empresarial, lo que, de alguna manera, propiciaba su cese -que se produjo en el año 2012-.

No ofrece duda que se produce una disminución patrimonial del activo, en la medida valorada por las partes, o incluso, menor, de acuerdo con la tesis de la recurrente, pero en unas circunstancias concretas, expresadas antecedentemente -de insolvencia actual, en tiempo próximo a la solicitud concursal y su declaración- que, objetivamente, beneficia a un acreedor en perjuicio del común de ellos, por lo que supone una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro, disminuyendo la garantía de cobro, eludiéndose una liquidación ordenada de los bienes, con el resultado de un perjuicio patrimonial indirecto e injustificado -recordar que hay supuestos presuntivos del art. 71-2 y 3 LC que afectan al pasivo y se consideran perjudiciales porque infringen el principio de paridad de trato de los acreedores-.

Consideraciones jurídicas predicables a la dación en pago -criterio que mantienen la generalidad de las Audiencias Provinciales- aunque las prestaciones de las partes sean proporcionales (SSAAPP que cita la Administración Concursal).

Por todas sirva de ejemplo, la S.A.P. Valencia, Sección 9, nº 89/2012, de 12 marzo 2012 , que cita, a su vez, otras. Argumenta de la siguiente manera:

'En este estado de cosas, cabe traer a colación lo que ya diera esta Sala a propósito de la acción de reintegración de la masa que regula el artículo 71 LC en Sentencia de fecha 14/11/2011 (R.A. 477/11 ), con cita en la Sentencia de la AP de Vizcaya de fecha 14 de octubre de 2.010 : 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masas activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursa I de cobro'; también la SAP de Valladolid, (Cendoj: 1192/2009), de 15 de octubre de 2009 , indica 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en dos ocasiones ( Sentencias de 3 marzo y 7 mayo 2009 ) en demandas que la Administración Concursa! ha presentado contra otros acreedores. Y en el último de nuestros pronunciamientos (7 mayo), y cuando se hablaba de la inexistencia de perjuicios para la masa activa decíamos 'En la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 23 de marzo de 2.009 , se indica que el concepto de 'perjuicio' no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la 'par conditio creditorum'. Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales'. Por su parte, la SAP de Barcelona - citada por la anterior- de 8 de enero de 2009 (Cendoj: 1810/2009), dice: 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursa I de cobro'. Por último la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 (Cendoj: 19166/2008 ), ya indicaba: 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concúrsales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el n° 4 del artículo 71 de la LC en relación con el n ° 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, qué el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal'.

SEXTO.-Sobre la carga de la prueba del perjuicio que corresponde a la Administración Concursal, al no verse afectado la operación litigiosa por alguna de las presunciones de perjuicio que el art. 71 LC establece, operando la carga probatoria expresada en el apartado 4, cabe señalar que, a la existencia del perjuicio, no se opone el estado de los bienes o que pudieran ser rendidos y satisfacerse la deuda en moneda porque, el hecho dado,, es que tenían un valor económico significativo, faltaba liquidez, y fueron objeto de una dación en pago convenida.

Como se ha argumentado se ha producido un perjuicio patrimonial para el común de los acreedores y de forma injustificada, todo lo cual, ha sido probado cumplidamente, ex art. 71-4 LC .

Existe un a situación clara de insolvencia, y sobre elementos objetivos, al tiempo del convenio litigioso.

No se cuestiona que, a fecha de 30 de mayo de 2010, se presenta la comunicación del art. 5.3. LC , lo cual implica un estado de insolvencia actual, de modo que, el deudor, da por supuesta esta situación.

Es un acto que tiene una significación inequívoca de que el deudor se encuentra en esa situación de insolvencia. Esta petición o comunicación, con las consecuencias jurídicas que la Ley Concursal establece, es un elemento objetivo y de una situación clara de insolvencia, lógicamente, obtenida por el propio deudor, que dispone de todos los datos de su situación económica, -facilidad y disponibilidad de los mismos-, que, la posterior solicitud y declaración concursal vino a corroborar. Los datos y la situación era, por tanto, claros y terminantes; todo ello anterior a la suscripción del convenio litigioso, 15 de julio de 2010, (otro dato objetivo).

La solicitud concursal se presenta en octubre de 2010, en proximidad temporal con el convenio mencionado, y sobre estados financieros para fundar la insolvencia, de fecha 30 de agosto de 2010, (que alega la administración concursal, y no aparece contradicho), es decir, quince días después de la firma del contrato de dación en pago -la situación de insolvencia ya existía en mayo, como se ha argumentado, y se mantenía en agosto-; dictándose Auto admitiendo la declaración voluntaria de Concurso de Acreedores el 27 de Octubre de 2010.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, no puede desconocerse que la sentencia recurrida, no impuso las de primera instancia porque apreció serias dudas de derecho; pronunciamiento que, la parte favorecida, no ha impugnado.

Asimismo, este Tribunal, se está pronunciando sobre el perjuicio para la masa activa que supone la dación en pago, en determinadas circunstancias y condiciones, recientemente, con ocasión de los recursos de apelación interpuestos frente a sentencias de instancia estimatorias de acciones de reintegración contra la misma sociedad concursada, por lo que, aquella apreciación del Juez de Instancia, se estima fundada; despejándose las dudas con el criterio jurídico que este Tribunal está determinando con estos recursos de apelación, por lo oque se mantiene el mismo criterio para las costas procesales causadas en esta alzada -ex arts. 398-1 y 394 LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.