Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 88/2013 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00222/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 88 /2013

Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2082 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE:BANKINTER, S.A.

PROCURADOR:MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO: Julián , Marí Luz

PROCURADOR:EMILIO GARCIA GUILLEN, EMILIO GARCIA GUILLEN

En MADRID, a veintinueve de abril de dos mil trece.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción de nulidad de contratos de gestión por riesgos financieros, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y de otra, como apelados demandantes D. Julián y Dª Marí Luz representados por el Procurador Sr. García Guillén, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 16 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Julián Y Dª Marí Luz representados por el procurador D. Emilio García guillen, contra BANKINTER SA, representada por la Procuradora Dª. Roció Sampere Meneses, debo declarar y declaro la nulidad de los Contratos de Gestión de Riesgos Financieros, condiciones generales y particulares Clip Bankinter 06-14.5 por importe este último de 1.500.000 euros suscritos ambos el día 15 de diciembre de 2006 por falta de causa, desestimando su nulidad por error, que debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar al demandante la cantidad de 60.078,58 euros, (sesenta mil setenta y ocho euros con cincuenta y ocho céntimos) y a los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo de cada una de las liquidaciones abonadas en la cuenta del demandante euros, sin intereses y con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria parcial de la demanda se formuló el presente recurso de apelación por la entidad demandada la mercantil Bankinter S.A. Los presentes autos se iniciaron en virtud de demanda interpuesta por D. Julián y Dª. Marí Luz , en petición de nulidad del contrato de fecha 15 diciembre 2006, de gestión de riesgos financieros, denominado 1000 Bankinter 06-14-5. La causa de dicha pretensión estribaba en que la suscripción de dicho contrato que constituía una permuta tipo de interés comúnmente denominada swap, estudió un auténtico producto de riesgo indebidamente comercializado por el banco y que había sido suscrito por parte del demandante en un estado de error debido a la defectuosa información ofrecida por la entidad financiera sobre las características del producto, de tal manera que se produjo un vicio en la prestación del consentimiento lo que determinaría la nulidad del contrato. Con fecha 25 de febrero de 2.011, y por la parte demandante se dedujo escrito ampliando la demanda, solicitando, aparte de la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, la nulidad del contrato por falta de causa. La sentencia desestimó la pretensión relativa a la nulidad del contrato por error en la prestación del consentimiento, estimando en cambio, la nulidad del contrato por falta de causa del mismo. Contra dicha sentencia se interpone por la parte demandada el presente recurso de apelación sin que se haya hecho ni por la parte actora, ni interposición de recurso en su día, ni adhesión a la apelación.

SEGUNDO.- Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis y desestimada la nulidad del contrato por el supuesto error en el consentimiento del mismo, la cuestión queda reducida a la determinación de si existe causa o no existe causa, en el contrato de referencia. La muy documentada sentencia del juzgado de primera instancia de fecha 16 octubre 2012 después de reseñar las características generales de los contratos denominados de swap, concluye que dado el perfil del demandante, una persona con amplios conocimientos financieros, presidente de una SICAV y que con anterioridad a este contrato había realizado otros contratos análogos con la misma entidad financiera, no estamos ante un simple consumidor sino ante una persona ciertamente avezada en la utilización de instrumentos financieros complejos lo que hacía que pudiera haberse percatado perfectamente de los riesgos en los que se podía incurrir por la suscripción de ese tipo de contratos.

Por lo que hace a la estimación de la demanda, en lo referente a la nulidad del contrato por falta de causa, el razonamiento de la sentencia se encuentra contenido esencialmente en el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma. En efecto, después de la reseña de las alegaciones del demandante, viene a establecer la referida sentencia que 'hemos de concluir que ambas operaciones estaban interrelacionadas y que por tanto, la permuta financiera cumplía la función que el demandante pretendía, al no coincidir la firma del demandante, la duración de ambos contratos, ni el plazo de referencia del mismo, pero es que además, no cumple las expectativas que el demandante pretendía en los casos de bajada del Euribor......' y posteriormente continuando con el fundamento de la sentencia se hace eco de las conclusiones del perito Sr. Juan Pedro , que entiende que no puede calificarse ajustado a las expectativas de lo contratado y ello se produce porque el contrato no tiene una cobertura perfecta, al no proveer una barrera para proteger al cliente de la bajada de los tipos de interés, pero sí la tienen para proteger al banco, afirmando que 'para una cobertura perfecta la aplicación del tipo de interés debe ajustarse a la amortización del préstamo..........' y en fin, se afirma que producido un cambio en las circunstancias sobrevenidas, el banco no revocó la oferta y ofreció un tipo de inversión alternativa que pudiera sustituir a la afectada y firmada inicialmente. De ello se extrae la consecuencia, de que había una falta de causa en el contrato, lo que produce la nulidad del mismo y la devolución de las recíprocas prestaciones.

TERCERO.- Los anteriores argumentos, muy estimables no pueden prosperar ni ser atendidos. En efecto, no son discutibles las características esenciales de los contratos de swaps, también denominados contratos de permuta financiera, y conceptuado en su modalidad de contratos o de intereses, que será el pactado, que el contrato por el cual las partes acuerdan pagarse en determinado momento sucesivo en el tiempo, unas cantidades cuyo importe no se conoce al momento del pacto, pero sean acordados elementos necesarios para su determinación. Específicamente, se acuerda un importe denominado cantidad nocional, que actuará a modo de principal a los efectos de cálculo, pero las partes no se intercambian depósitos o préstamos por importe alguno, y los módulos o tipos, que aunque es frecuente que se denominan tipos de interés, en realidad no son tales, pues no habiendo capital, no hay intereses; pero sin embargo, operan en este mismo sentido del elemento que permite la determinación, mediante su aplicación sobre el importe cantidad nocional, de las cantidades que las partes deben para ser recíproca. Estos tipos podrán ser bien, uno fijo durante toda la vida del contrato y otro variable o bien ambos variables pero siendo el modo de valoración distinto en uno y otro.

La jurisprudencia por su parte, ha venido recogiendo esta definición, y esta misma Sala ha recogido entre otras, la doctrina de la sala de la SAP de Valencia de 6 de octubre de 2010 ; a saber:'... el contrato suscrito denominado 'gestión de riesgos financieros' (...), en otros supuestos llamados 'permuta de cuotas de tipo de interés' o 'swap de tipo de intereses' es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo, y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera, cuotas de tipo de interés referencial, a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente, (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés, (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma, que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo, o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional, determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo, (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo, frente a otro de carácter variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima, ( artículo 1 Ley de Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros...'.

Por lo que hace al objeto concreto de la litis, la parte demandante, y la propia sentencia establecen que hay una nulidad del contrato por falta de causa, y deriva la dicha falta de causa, del hecho de que los importes por los cuales se suscribe la operación de swaps por operación de clip, en la terminología que utiliza esta concreta entidad financiera, no se identifican totalmente con los contratos, o mejor dicho, con el contrato de préstamo concertado, que se concertó el mismo día en el que se conciertan swaps, y que por lo tanto no tenía la posibilidad de ofrecer una cobertura completa de los tipos de interés durante toda la vida del contrato, a lo que se añade que el contrato no preveía o no protegía al cliente en caso de bajadas de tipos de interés. Desde luego estas circunstancias no significan que el contrato carezca de causa. En efecto, a la configuración de los contratos llamados de permuta financiera les unen cambios que no se tratan de una permuta típica, pues no se pretende la transmisión de propiedad alguna, como se dice, han sido caracterizados como figuras atípicas en el sentido de que no están regulados legalmente, consensuales, bilaterales, conmutativos, aun incluyendo en cuanto a la exacta determinación de las obligaciones de las partes, la existencia de un alto componente de aleatoriedad, pero que no afecta a la causa misma del contrato, ni desnaturaliza el hecho de que las prestaciones de las partes existan realmente y sean al menos equivalentes en la intención de las partes, y lo que es esencial, estos contratos son independientes a su vez, de los contratos a los que pueden estar indirectamente relacionados por cubrir los riesgos derivados de los mismos. Por lo que hace concretamente a la causa de los contratos de swaps, y en general los contratos similares como los contratos a plazo sobre intereses, denominados por sus siglas anglosajonas FRA, es que se trata de contratos que cumplen la función de cobertura de riesgos derivados de oscilaciones en los tipos de interés. En este sentido, aún tratándose de un contrato típico, por lo tanto no regulado legalmente, y que en definitiva, no tendrá una causa legal típica plasmada en un determinado texto legislativo como ocurre con otros contratos típicamente normativos, v.gr. el de compraventa, sin embargo ello no hace que carezcan de causa y en tal sentido entendemos por causa la función objetiva típica de corresponder a cada contrato en su significación o realización práctica social, aunque tal función será matizada desde el punto de vista del intento de las partes de conseguir sus particulares objetivos. En este sentido, la función objetiva típica de estos tipos de contratos o modalidades contractuales es la misma, evitar que el costo de los intereses pase por encima de ciertos límites, o que la remuneración del depósito caiga por debajo del límite, o si se quiere, es la conversión en términos económicos que no jurídicos, de un riesgo de intereses derivado de la variación de los tipos, en una certeza en cuanto al interés que se va pagar en un determinado período de tiempo, por lo mismo, el cambio durante un período de intereses futuros de tipo variable, a un tipo fijo o viceversa. Es cierto que contra estas finalidades, por decir de alguna manera objetivas, o de práctica social de fijación de tipos, se encuentra la posible intención por las partes, de una representación personal o intención subjetiva, separada del fin objetivo que este tipo de contratos persigue, que es el de la cobertura de los riesgos derivados de las variaciones de los tipos de interés en los mercados financieros. Se trata simplemente, de una de las posibles coberturas del riesgo de intereses, en los contratos de préstamo a crédito a medio o largo plazo, en el que existe la posibilidad, de que por cuanto el mercado puede evolucionar de una forma tal, que los tipos de interés alcancen cotas realmente elevadas, o desciendan por debajo de los niveles que se esperaban, y pueden resultar excesivamente gravosos para alguna de las partes, lo que ha determinado la aparición de este tipo de contratos, forjados en una práctica bancaria, y normalmente con un elevado carácter de atipicidad. Otra cosa, es que los motivos o intereses de las partes puedan ser muy variados, incluidos los de pura especulación, pero sin ser elevados esos motivos particulares a la categoría de causa del contrato, no permite que la frustración de dichos intereses determine las inexistencia de causa en el contrato.

Ahora bien, lo que realmente parece entender la sentencia, no es tanto que no exista causa del contrato, sino que al parecer la falta de causa, se derivaría de la falta de interrelación o correlación entre el contrato de clip, un swaps, y el contrato de préstamo para la cobertura de cuyos riesgos de variación de tipo de interés fue concertado. En este sentido, bueno será recordar lo que se ha dicho con anterioridad, y es que el contrato de autos, como el resto de este tipo de contratos, son contratos principales, en el sentido de que son independientes de cualquier otro contrato, las obligaciones de las partes nacen exclusivamente del contrato, y de los pactos del swaps. El hecho de que se celebren esos contratos para cubrir riesgos derivados de los contratos, en nada afecta a esta característica como contrato principal, ya que el contrato seguiría vigente vinculando a las partes, incluso aunque las mismas resolvieran por separado, las distintas obligaciones y riesgos que se presentan, que se pretenden cubrir, se trata de operaciones distintas a la del swaps, o cualquier otra forma de cobertura de tipos de interés, y la del contrato de crédito, préstamo o depósito que haya podido dar lugar a un riesgo de tipo de interés, y esta independencia, la separara más de los contratos de seguro pues ni en estos el riesgo es causa del contrato, mientras que en los derivados financieros, pueden desaparecer del contrato principal y, sin embargo, las partes siguen obligadas al cumplimiento, porque para la otra parte, la parte respecto a la cual no desapareció el riesgo, sigue existiendo un riesgo que cubrir y la causa del contrato por ello subsiste. En este sentido el mero hecho de que no se cubra la totalidad del capital de los préstamos que les sirve de soporte, o si se quiere aunque no se cubra la del subyacente, no significa ni mucho menos que el contrato carezca de causa, la causa del contrato en la cobertura de los tipos de interés derivados de la operación de préstamo durante los periodos en que se ha contratado y de acuerdo con las condiciones del mismo. Por otra parte, es muy frecuente en este tipo de contratos, que las variaciones con las coberturas de los tipos de interés se hagan por períodos de tiempo concretos y determinados, que no tienen por qué ser idénticos a la duración del contrato de préstamo, crédito o depósito para cuyo interés o para cuya cobertura de intereses se han concertado los mismos. Por otra parte, que tratándose de un contrato de larga duración, como es un contrato de préstamo hipotecario, la concertación de un swaps por toda la vida del préstamo hipotecario, podría terminar en situaciones como la presente de crisis financiera de carácter verdaderamente imprevisibles al menos en su profundidad y duración, el que por circunstancias no estrictamente financieras y bancarias sino exógenas, como ocurre en estos momentos en donde una fuerte presión social incluso política para propiciar bajadas de tipos de interés con el decidido ánimo de reactivar la economía, éstas produzcan una bajada sucesiva y prolongada en el tiempo de los tipos de interés que haría en este caso para la parte demandante que el riesgo de intereses y las pérdidas por este concepto se dispararían de una manera exponencial, pero en cualquier caso, lo que es evidente es que no existe en autos la prueba de que se hubiera querido concertar el swaps para cubrir la cobertura total del préstamo, en lo que se refiere al plazo del mismo, y por otra parte, ello queda claramente determinado y definido en la documental obrante, y así, no teniendo por qué coincidir exactamente los plazos del derivado y del contrato de préstamo en la suscripción de la operación concreta, aparece claramente el plazo de dicho contrato, que funciona independientemente del contrato de cobertura.

En fin, según se desprende de dicho fundamento de derecho cuarto de la sentencia, al parecer es la circunstancia de que el contrato no garantiza al cliente sobre las bajadas de los tipos de interés lo que parece hacer inclinar la balanza, acercándonos a la nulidad del mismo por falta de causa. Sin embargo, el argumento no puede ser atendido, y ello porque como se ha dicho con anterioridad este tipo de contratos, con ser atípicos, tienen una causa común para las partes contratantes, que es cubrirse de la variación de determinados tipos de interés; si la parte demandante quería cubrirse totalmente de los tipos de las alzas o bajada de tipos, podía haber utilizado otros instrumentos financieros, entre otros los denominados COLLARS, que son contratos en donde se fija un módulo de cálculo del tipo de interés del mercado, y tipo de interés máximo y un tipo de interés mínimo, de tal manera que se produce o se puede producir con ese tipo de contratos, una mejor gestión de los riesgos, pero claro es que para apreciar la nulidad del contrato de clip por el motivo que parece descansar en la sentencia, es decir, que podían producirse hechos y se producía el supuesto de que el contrato no garantizaba al cliente respecto de la bajada de los tipos de interés, ello no cabe dentro del concepto de causa, sobre todo si no ha sido elevado a motivo esencial del contrato, no pudiendo decirse que el consentimiento se plasmó en el mismo en base a una representación de la realidad equivocada, pensando que se pactaba un derivado que le permitía cubrirse de la bajada de los tipos de interés, lo que no es así, lo cierto es que ha sido descartado por la sentencia, por lo que o bien nos encontramos ante un supuesto de contratación dolosa por parte de la entidad financiera, de tal manera que por medio de artificios, palabras, o maquinaciones insidiosas, hubiese firmado un contrato que sin ellas no habría celebrado, pero ello llevaría el asunto a la cuestión del dolo por omisión en el sentido establecido entre otras, por la STS de fecha 21 de Noviembre de 2012 , que precisamente en un supuesto de una contratación de un swap, establece que ' no se aportan datos que permitan entender... una ocultación maliciosa de tal información, en cuyo caso debería hablarse de dolo omisivo , sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo, entre otras muchas, figura que consistiría en un error provocado por uno de los contratantes, al callar u ocultar maliciosamente determinada información que debiera haberse suministrado a la contraparte, pero lo cierto es que ni se pide la nulidad del contrato por dolo, y la pedida por error ha sido desestimada, por lo que no cabe, so capa de una supuesta falta de causa, introducir una declaración de nulidad basada, al parecer, en el hecho de que no se había ofrecido un producto que asegurase a la parte de las posibles bajadas de los tipos de interés, y en lo relativo a la posibilidad de sustitución del producto, cuando lo cierto es que la parte tampoco ha solicitado una sustitución del producto concertado.

CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la L.E.Civil, procede imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante, sin que según el artículo 398 del mismo texto legal , proceda especial pronunciamiento sobre las causadas en esta segunda instancia.

Por ello el recurso debe ser estimado y la sentencia debe ser revocada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sampere Meneses, en nombre y representación de BANKINTER, S.A. contra la sentencia de instancia, dictada en las presentes actuaciones por el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y en consecuencia, con revocación de la meritada resolución, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Respecto a las costas, estese al Fundamento de Derecho que antecede. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso, recurso de casación por interés casacional, si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución, es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.