Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 281/2011 de 17 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de abril de 2013.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº cinco de Puerto del Rosario en los autos referenciados juicio ordinario nº 905/2009 seguidos a instancia de CONSTRUCTORA VALENSAN S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Dª. Elisa Pérez Beltrán y dirigida por el letrado D. Juan Pedro Martín Luzardo, contra INTACAN SIGLO XXI S.L., representada por la Procuradora Dª. Paloma Guijarro Rubio y dirigida por la letrada Dº. Mª. Eugenia Lara Gómez, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Cinco de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que desestimando la demadna interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Matoso Betancor, en la representación que tiene acreditada, debo absolver y absuelvo a Intacan Siglo XXI S.L., de la pretensión deducida en su contra, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en la demanda principal.

Que estimando parcialmente la reconvención interpuesta por la Procuradora Doña Susana Ojeda García, en la representación que tiene acreditda, debo condenar y condeno a Constructora Valensan S.L., a pagar a la actora la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (1.666.580,18 EUROS), más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, sin expresa imposición de las costas causadas en la reconvención.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 20 de diciembre de 2.010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo 26 de Marzo de 2.013.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- : Es objeto del litigio la reclamación por parte del contratista en un contrato de obra de determinados pagarés a cargo de la propia parte actora pero que fueron asumidos por el dueño de la obra en un contrato complementario de 23/1/2009. El demandado se opone al pago de parte de los pagarés reclamados ya que estaban fuera de la relación anexa al contrato datado, y no han sido asumidos por la parte; y respecto a la otra parte, porque el compromiso contractual era al pago del 20% de los pagarés en caso de conseguirse la renovación de los mismos, no en caso de que los tenedores de los pagarés se negaran a la renovación. Además, el demandado reconviene reclamando al contratista el pago del diferencial entre el precio de la obra conforme a su evaluación pericial y las cantidades adelantadas en exceso a la contrata, una vez restada la retención ya en poder del comitente-reconviniente, y añadiendo el pago de la cláusula penal por demora y por el pago deficiencias de la obra que exigieron la contratación de terceros.

Si bien es éste el resumen de las acciones ejercitadas, con mayor extensión se reflejan en la sentencia de primera instancia, que transcribimos: 'La parte actora ejercita en el presente proceso una acción de cumplimiento contractual, aunque en el fundamento de derecho quinto de la demanda se diga que se ejercita la acción resolutoria por incumplimiento, pues así se deduce del suplico de aquélla. Según alega en su escrito de demanda, el 18 de diciembre de 2006 las partes firmaron un contrato para la ejecución de una obra en Tuineje. El 26 de mayo de 2008 acordaron modificar el contrato, por diferencias de interpretación, estableciendo que el precio era cerrado y ampliando el plazo de entrega de la obra. El 10 de noviembre de 2008 las partes firmaron un nuevo contrato, complementario de los anteriores, en el que la promotora reconocía haber abonado por la obra hasta ese momento 1.197.492,81 euros, que compensaría con las certificaciones de obra que en adelante se le presentaran y que, aplicada dicha compensación, la promotora tenía intención de adelantar 1.000.000 de euros para pagar a proveedores y subcontratistas. El 23 de enero de 2009 las partes firman otro contrato recogiendo una serie de compromisos, relativos al abono de pagarés y a que la demandante abandonaría la obra el 12 de febrero de 2009. El compromiso de abandonar la obra se cumplió, pero los pagarés no fueron abonados por la demandada, por lo que actora adeuda a los acreedores 309.659,34 euros. Pide, por tanto, que se declare el incumplimiento del contrato de 23 de enero de 2009 y se condene a la demandada a pagar 309.659,34 euros, más el interés el legal incrementado en dos puntos desde las fechas en que se dejaron de abonar los pagarés, más costas. La demandada se opone a la pretensión de la actora. Reconoce la firma y el contenido del contrato de obra de fecha 18 de diciembre de 2006, y manifiesta que se acordó modificar el plazo de entrega de la obra al 31 de marzo de 2009, pero el 10 de diciembre de 2008 el complejo debía reunir los requisitos necesarios para la firma del certificado final de obras. La actora incumplió la obligación pues hasta el 30 de enero de 2009 la obra no tuvo los requisitos para dicho certificado final. Asimismo, se llegó al acuerdo de 10 de noviembre de 2008 para plasmar una práctica anterior consistente en adelantar cantidades con cargo a las certificaciones futuras porque la demandante no tenía dinero. La demandada llegó a adelantar a la actora a fecha 10 de noviembre de 2008 1.197.492,81 euros, por lo que era necesario que tales adelantos se reflejaran en un documento, confiando en que con tan ventajosas condiciones la obra se terminara en plazo, pero el 23 de enero de 2009 no había realizado las partidas necesarias para posibilitar la emisión del certificado final de obra y quedaban muchas pendientes de acometer, siendo previsible que no entregaría la obra en plazo. Pese a ello la actora siguió reclamando adelantos bajo amenaza de no entregar la posesión de la obra. Se impugna el documento 5 de la demanda y, en concreto, la segunda relación de pagarés, porque nunca fue adjuntada al acuerdo. Lo único que se acompañó fue la primera relación de pagarés. La segunda es un extracto confeccionado por la actora. Prueba de ello es que hay pagarés de fecha posterior al acuerdo. Descontados esos pagarés, que suman 47.606,82 euros, el importe de la reclamación se reduce a 262.052,52 euros, cantidad que la demandada no adeuda. La demandada no asumía una obligación de pago simple sino una obligación de colaboración de carácter complejo y condicional. La obligación de la demandada quedaba condicionada a que los acreedores de la actora aceptaran renovar los pagarés en las condiciones descritas en el acuerdo. La demandada colaboró abonando el 20% del nominal de los pagarés cuyas renovaciones habían aceptado previamente los proveedores. Cotejando el anexo, no impugnado, al documento 5 de la demanda con el documento 6 de la contestación se acredita que la demandada pagó el 20% de la totalidad de los pagarés de 28 de febrero de 2009 salvo el penúltimo a favor de Procoser de 10.975,35 euros, cuyo pago no le reclamó la actora. Aunque se hubiera acreditado la existencia de ese acuerdo previo con los acreedores, la obligación de la demandada quedaba limitada al 20 % del importe de los pagarés. La actora no puede reclamar tampoco ese importe porque incumplió sus obligaciones. El acta de recepción incluía un anexo con la relación de defectos que omitió la actora. Se aceptó un plazo de 3 meses para reparar los defectos y ejecutar las partidas pendientes y la actora no compareció en la obra para hacerlo, por lo que incumplió sus obligaciones. Sólo acudieron algunas subcontratas para reparar defectos de ejecución. Es, por tanto, la actora la que adeuda a la demandada cantidades, por lo que pide la desestimación de la demanda y la condena en costas a la actora.

SEGUNDO.- Alegaciones de la reconvención y la contestación a ésta. La parte demandada formula reconvención contra la actora, haciendo referencia a que en el acuerdo de 26 de mayo de 2008 se estableció una penalización de 2.500 euros por cada día de retraso. La demandada fue abonando certificaciones de obra a medida que eran emitidas. El 25 de agosto de 2007 la demandante pidió a la demandada que le adelantara 150.000 euros, acordando descontarla de las siguientes tres certificaciones de obra (9 a 11) a razón de 50.000 euros cada una. En noviembre de 2007 la demandante volvió a solicitar un adelanto de 248.774,67 euros, que se descontaría de la certificación de febrero. Asimismo, se realizaron nuevos adelantos. En agosto de 2008 la demandante pidió a la demandada que, a cuenta de certificaciones futuras, se hiciera cargo de pagar directamente a sus proveedores y subcontratas porque no tenía liquidez. La demandada pagó en la cuenta de la demandante. Esta práctica exigía que se hiciera constar por escrito: así se llegó al acuerdo de 10 de noviembre de 2008 (documento 4 de la demanda), en el que la demandante reconocía adeudar a la demandada 1.197.492,81 euros, importe que debía compensar con futuras certificaciones de obra. La demandada siguió adelantando cantidades, de modo que en febrero de 2009 el balance entre las partes arrojaba un saldo a favor de demandada de 1.944.288,96 euros. Ante esta situación, las partes firmaron el documento de 23 de enero de 2009. Al no haberse emitido el certificado final de obra, se encargó un informe a la dirección facultativa, en el que se valora la obra en 7.774.757,05 euros y la última certificación en 73.264,98 euros. Restando las cantidades entregadas a cuenta, hay un saldo a favor de la demandada de 2.103.380,18 euros, que deben serle restituidos. Quitándole a esa cantidad las retenciones, queda la suma de 1.793.115,37 euros, que le es debida. A esa cantidad, debería añadirse el importe de las obras que fueron necesarias para reparar las deficiencias que tuvo que hacer a su costa la demandada, que, asimismo, tuvo que hacer partidas pendientes de ejecución, relacionadas en el documento 9, por lo que el gasto total ha sido 696.886,62 euros, que, sin embargo, no incluye en la reclamación. Por todo ello pide que se condene a la demandante a pagar 1.853.171,01 euros, más intereses y costas. Subsidiariamente, solicita que, si se le condena a pagar cantidad alguna en la demanda principal, que se compense con esta cantidad.

La demandante alega en su contestación a la reconvención que es cierta la modificación de 26 de mayo de 2008, pero se omite una segunda modificación de 10 de noviembre de 2008 (documento 4 de la demanda). En el contrato de 23 de enero de 2009 (documento 5 de la demanda) la demandada se comprometía a pagar a los acreedores del demandante. El 30 de enero de 2009 se firmó el certificado final de obra y se formalizó la liquidación final de la obra, por lo que impugna todos los documentos de fecha posterior a dicha acta, en especial el 9-R, y 10. No cabe pretender retroactivamente la penalización aplicada y no invocada porque no se demuestra que el 10 de diciembre de 2008 la obra no reunía los requisitos necesarios para la firma del certificado final de obra. Se reconocen las entregas a cuenta pero señalando que éstas se deducían de las certificaciones. Se alega, asimismo que, a fecha 5 de enero de 2009, la demandante había compensado con certificaciones de obra la cantidad adelantada de 1.197.492,81 euros, con un saldo favorable a aquélla de 166.807,22 euros. No es cierto que en febrero de 2009 el balance arrojara un saldo a favor de la demandada de 1.944.288,96 euros. Al contrario, existe un saldo a favor de la demandante de 529.440,02 euros. Se entiende, en definitiva, que la demandante cumplió sus obligaciones y la demandada no, por lo que pide la desestimación de la reconvención y la condena en costas.'

La sentencia de primer grado desestimó la demanda principal ya que el contratista no había cumplido adecuadamente sus obligaciones contractuales, pues al abandonar la obra ésta no estaba terminada, por lo que carece de acción de cumplimiento de un contrato sinalagmático como es el de obra. Y estimó en cambio, parcialmente, la reconvención, excluyendo el pago de la cláusula penal y de los pagos a terceros de defectos de la obra, ya que no se había justiciado dicho abono.

Contra la sentencia se alza únicamente la parte actora, es decir, la contratista, que reitera su petición de que se le abonen los pagarés cuyo importe asumió el comitente, y se desestime la reconvención, ya que en la certificación final de obra se dio por liquidado el precio de la obra, y que en todo caso existiría un saldo favorable a la parte reconvenida. Debemos analizar pues si procede por vía de apelación estimarse la reclamación del contratista, y mantener o no la condena parcial al pago de la suma reclamada en la reconvención que fue objeto de estimación en la sentencia recurrida, pues la parte en que la reconvención fue desestimada no ha sido impugnada y devino firme.

TERCERO: Demanda principal.- Incumplimiento del demandado de su obligación de abono de los pagarés reclamados.- La reclamación fue desestimada no porque no correspondiera al demandado el pago en virtud de la asunción de deuda del 100% del importe de los pagarés, sino porque el actor carecía de acción dado que no había cumplido por su parte la totalidad de su obligación como constructor. Este argumento no debe ser confirmado, pues una vez que el demandado ha reconvenido reclamando el saldo a su favor de la liquidación económica de la obra, y no se ha aplicado a esta reclamación la misma doctrina, procede entrar a conocer de las obligaciones incumplidas por ambas partes, para en su caso proceder a su compensación judicial, dado que por otro el incumplimiento de ambas partes es parcial pero inesencial, lo que impide el juego de la 'exceptio non rite adimpleti contractus' que deriva del art. 1124 del C.C . Así, lo que se reclama al contratista son defectos de terminación de la obra y un saldo diferencial de sólo el 20% del precio de la contrata, mientras que a su vez el actor reclama el importe de pagarés por valor de menos del 10% del valor de la obra.

Ello nos lleva a la necesidad de resolver sobre el fondo del asunto en cuanto a la exégesis de los expositivos II y III del contrato complementario de 23/1/2009. Expresamente se refleja en el II que la constructora atraviesa dificultades económicas, por lo que la promotora 'se aviene a sufragar a aquella en el pago de los acreedores.que se encuentren a día de hoy pendientes de pago'. En el expositivo III se añade que 'para la realización de dichos pagos' se negociaría con las subcontratas la renovación de los pagarés por otros abonando la promotora el 20% del importe del pagaré inicial, 'y así sucesivamente hasta la liquidación del pagaré inicial'. Como deducimos de la última frase, no es cierto pues que la promotora asumiera el compromiso de pago de únicamente el 20% del pagaré inicial, sino que se planteaba que si se lograba del subcontratista acreedor la renovación del pagaré por 60 días, la promotora pagaría todo el importe del pagaré inicial en cinco partes, a través de sucesivas renovaciones. Es cierto que quedaba sin definir el caso de que el acreedor se negara a la renovación del pagaré, pero en la propia cláusula se hace constar que la promotora abonaría el 20% del pagaré inicial 'en tal caso'. Por tanto, implícitamente se está admitiendo que el acreedor pudiera no aceptar la renovación. Y dado que a fin de cuentas la asunción del pago del pagaré es incondicional, no cabe interpretar que la promotora sólo pagaría en caso de que se aceptara la renovación. Por tanto, la promotora asumía el riesgo de que las negociaciones para la renovación fracasaran, o dicho de otro modo, la promotora asumía la obligación de pago de la totalidad de los pagarés de la lista anexa, y la forma para hacer efectivo el pago mediante renovación de los pagarés implicaba negociaciones con los tomadores de los pagarés que en caso de fructuficar permitirían al promotor pagar a plazos; pero en caso de fracasar no supone exoneración del pago, o al menos no consta así en el expositivo II en que el promotor asume la obligación de 'sufragar' los pagarés. El demandado pretende que el verbo 'sufragar' en este contexto sólo significaba 'ayudar', pero como ya vemos en realidad incluso mediante la fòrmula del pago mediante renovaciones asumía la obligación del pago total del pagaré inicial, por lo que es claro que sufragar significa en este contexto no solamente 'ayudar' sino 'costear', que el significado usual del término aunque sea el segundo en el Diccionario de la Real Academia.

Ahora bien, la parte actora reclama no sólo el importe de 265.052, 52 € a que alcanzan los pagarés incluidos en el anexo del contrato, sino otros que no figuran en dicha lista. Respecto a ellos, en el contrato simplemente se introdujo la previsión de que la promotora podía asumir 'de la misma forma' otras obligaciones pendientes con subcontratistas si aparecían nuevas deudas. Por tanto, dado que los pagarés habían sido listados en el contrato, es evidente que esas deudas excluidas del anexo tendrían que ser asumidas expresamente de forma bilateral en un nuevo anexo o manifestación de voluntad del promotor. Asunción que nunca se produjo, ni fue firmada por la Dirección Facultativa, que era otro requisito contractual para la ampliación de la asunción de pagarés. Por ello, procede estimar la demanda principal sólo por el importe de 265.052,52 €. Respecto a los intereses, no habiendo sido objeto de reclamación extrajudicial previa, sólo procede el abono de intereses legales desde la fecha de la demanda, conforme al art. 1100 y 1108 del C.C .

CUARTO: Reconvención reclamando diferencial entre los pagos a cuenta y el valor de la obra.- No existe controversia entre las partes sobre el valor de la obra ejecutada por la parte actora. Como señala la sentencia recurrida, 'La actora en su contestación da por válida la valoración total de la obra ejecutada por aquélla en los referidos 7.776.219,13 euros, a los que añade el 5% de IGIC, por lo que, según la constructora, el importe total que debía facturar asciende a 8.165.030,09 euros. Debe concluirse, por tanto, que este es valor total de la obra ejecutada por Valensan, pues así se establece en el informe elaborado por la dirección facultativa, aportado por la demandada y aceptado, en este extremo, por la actora.'.

La discrepancia reside pues en el alcance del valor del acta de recepción del edificio (documento 6 de la demanda) como acto de liquidación económica del precio de la obra -o no-, y en su defecto, en la prueba de las sumas realmente abonadas por el comitente al contratista. Respecto al primer punto, en absoluto el acta de recepción de la obra de 4/2/2009 tiene valor de liquidación económica. En primer lugar, porque es un acta de recepción provisional. En segundo lugar, porque de acuerdo con el art. 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación la recepción de la obra sólo acredita la conformidad con este acto, es decir, con la propia entrega de la obra ejecutada al promotor ('La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.'), habiendo mantenido la jurisprudencia que las consecuencias liberatorias y extintivas del contrato de obra sólo pueden derivar de la recepción definitiva de la obra ( STS 14-2-2003 : 'la recepción provisional de la obra como indicativa de su terminación, según criterio de la STS 25-6-70 ( RJ 1970, 3759) citada en el motivo, no empece a que, en general y salvo lo especialmente pactado ( STS 12-12-2002 [ RJ 2002, 10743] ), sólo la recepción definitiva tenga efectos liberatorios para el contratista,'), siendo así que en este caso se acordó un plazo de tres meses para subsanar los defectos de la obra y no se levantó acta de recepción definitiva, ni el certificado final de obra fue firmado por las partes -sólo por la dirección facultativa, que aclaró en el acto del juicio que no implicaba la liquidación económica de la obra-. Y en tercer lugar, porque el propio actor principal contraviene con sus actos la naturaleza jurídica que pretende atribuir al acta de recepción provisional de la obra, ya que él mismo ha reclamado pagarés asumidos por el promotor y no abonados a fecha de la demanda, por lo que no ha considerado liquidadas las relaciones económicas dimanantes del contrato de obra; y si no están liquidadas en su favor, tampoco pueden estarlo en su contra.

Así pues, resta sólo establecer, a la vista del acervo probatorio, la cantidad que abonó la parte reconviniente a la constructora para establecer el saldo a favor de una u otra parte. El reconvenido-apelante sólo acepta la cantidad de 7.635.590,07 €, pues el resto correspondería en su caso a pagos a terceros, aferrándose a que en la novación contractual el promotor sólo aceptaba incrementar en 1.000.000 € más los anticipos de 1.197.492,81 € ya concedidos a la constructora. Sin embargo, que esa fuera la cantidad comprometida por el promotor en la modificación del contrato no quiere decir que finalmente no se rebesara esa cifra, dado que el promotor estaba financiando al constructor por las dificultades financieras que atravesaba para concluir la obra. Y a fin de cuentas, lo relevante es la prueba, no sólo mediante recibos, sino mediantes extractos de cuenta corriente y otros medios probatorios, de las sumas realmente ingresadas en metálico en entidades financieras a favor del constructor, o bien abonadas directamente a éste mediante pagarés aceptados por la promotora. Pues bien, esas sumas constan en los documentos 7R y 8R de la reconvención y han sido adverados por la certificación de la Caja Rural de Canarias donde obra la cuenta corriente de Intacan Siglo XXI, acreditativa del abono de todas las transferencias y pago de los pagarés aceptados por la parte reconviniente, lo que se tradujo en un valor de 9.831.610,27 € de cantidades pagadas por el promotor al contratista. Descontada de esa cifra el valor de la obra, y la cantidad que el promotor tenía retenida (4% de cada certificación), se obtiene el saldo a favor del promotor, que es de 1.666.580,18 €, reflejado en la sentencia apelada, a la que habrá que sumar los intereses legales desde la demanda.

Por tanto, se está en el caso de reducir de esta cifra la cantidad que debe abonar el promotor al actor, por los pagarés, lo que nos da por compensación judicial una condena al actor principal a abonar al reconviniente la suma (s.e.u.o.) de 1.401.527,66 € más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la demanda.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen las del recurso parcialmente estimado. Respecto a las de primera instancia, dado que se ha producido una estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, conforme al art. 394 de la L.E.C ., tampoco se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCTORA VALENSAN S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Puerto del Rosario de 20 de diciembre de 2.010 en los autos de juicio ordinario nº 905/2009, y en su vitud se estima parcialmente la demanda, manteniendo la estimación parcial de la reconvención de la sentencia apelada, y una vez aplicada la compensación judicial de deudas, se condena al actor- reconvenido a abonar la suma de UN MILLON CUATROCIENTAS Y UN MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.404.527,18€), más intereses legales desde la demanda, sin imposición de costas del recurso ni de la primera instancia.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico