Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 125/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00222/2013

Rollo Núm. .............................125/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...............5 de Toledo.-

Divorcio Contencioso Núm... 676/2011.-

SENTENCIA NÚM. 222

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a quince de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 125 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio de divorcio contencioso núm. 676/11, en el que han actuado, como apelante Dª Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López y defendida por la Letrado Sra. Cerrillos Valledor; y como apelado, D. Belarmino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco y defendido por la Letrado Sra. Martínez Toledo; y con intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 14 de diciembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Blanco en nombre y representación de D. Belarmino , contra Dª Silvia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López, y a su vez la interpuesta por ésta y acumulada a este procedimiento, debo declarar y declaro el divorcio postulado, y en su consecuencia disuelto en todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquellos el día 3 de julio de 1993 en Toledo.

Se mantienen todos los pronunciamientos sobre atribución de la vivienda familiar, guarda y custodia del hijo menor y régimen de visitas acordados en auto de fecha 3 de febrero de 2012 sobre medidas provisionales, debiendo fijarse una pensión de alimentos que deberá abonar Belarmino a favor del hijo menor en la cantidad de 600 euros, pagaderos mensualmente dentro de los cinco primeros días, y actualizable anualmente conforme al IPC, debiendo asimismo satisfacerse los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

La propiedad de la vivienda sita en Toledo, C/ DIRECCION000 y donde permanecerá el menor de edad en compañía de su madre, no es propiedad del demandante, D. Belarmino sino de una tercera persona, sociedad jurídica ajena a al procedimiento, la cual en todo caso deberá cubrir los gastos de propiedad, pero en ningún caso D. Belarmino . Haciendo constar igualmente que el pago de la vivienda propiedad de ambos esposos sita en la URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Olías del Rey, será realizado por ambas partes por mitades iguales, estos es, al 50% por así constar en el títulos constitutivo del préstamo hipotecario'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Silvia , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por la esposa frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia en un procedimiento de divorcio exclusivamente respecto del pronunciamiento incluido por vía de aclaración en el que se estableció que el pago de la vivienda propiedad de ambos cónyuges en C/ DIRECCION001 de Olías del Rey se efectuará por ambas partes por mitad, es decir, al 50% por constar así en el título constitutivo del préstamo hipotecario.

Alega la recurrente incongruencia extra petita ya que el pronunciamiento mencionado no se corresponde con una aclaración de sentencia del art 214 de la LEC sino con un complemento de la misma del 215 así como que no debió darse traslado de la petición de aclaración al Ministerio Fiscal. En tercer lugar alega error del Juez en la valoración de la prueba cuando en la sentencia una vez aclarada se establece que el pago de una vivienda propiedad de los esposos lo realizarán ambas partes al 50% por así constar en el título constitutivo del préstamo hipotecario, error consistente en que en el título constitutivo lo que consta es que la vivienda la adquiere el esposo en un 66,6% y la esposa en un 33,3 % y no por partes iguales.

SEGUNDO:Los dos primeros motivos deben ser rechazados, el primero porque aunque la solicitud lo ha sido de aclaración, el Juzgado con acierto la ha tramitado como complemento, es decir, no se ha limitado a aclarar sino que ha dado traslado a la contraria como obliga el art 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que alegue lo procedente y una vez hecho ha observado que la sentencia carece de un pronunciamiento que ambas partes en sus escritos de demanda y contestación solicitaron, la esposa pidiendo que la hipoteca se abonara en proporción a las cuotas en la propiedad (66,6% el esposo y 33,3% ella) y el esposo a partes iguales, luego faltando ese pronunciamiento, la sentencia una vez complementada o completada en absoluto incurre en incongruencia ni resuelve sobre algo no pedido, sino que antes al contrario resuelve sobre algo solicitado expresamente por ambas partes. La incongruencia se produciría si habiendo pedido ambas partes como así ha sido, que s pronunciara sobre la cuestión, no lo hubiera hecho.

Respecto a la intervención del Ministerio Fiscal, el escrito pidiendo aclaración no solo se refería al aspecto que ahora nos ocupa sino además a que la vivienda cuyo uso se atribuyó al menor y a la esposa no es propiedad del matrimonio sino de un tercero, que sería el obligado a pagar los gastos de la misma, cuestión que afecta a los intereses del menor y en la que por tanto el Ministerio Fiscal debe ser oído. Además el motivo es poco menos que caprichoso, ya que la intervención del Fiscal fue por completo intrascendente al contestar literalmente que no se oponía a la aclaración solicitada, sin pronunciarse en absoluto sobre si debía hacerse en uno u otro sentido ni mucho menos si el pago de la deuda debería ser por partes iguales o proporcionales.

TERCERO:Respecto al pronunciamiento concreto consistente en que los cónyuges abonen al 50% el préstamo hipotecario que grava una vivienda que es propiedad de los mismos por cuotas diferentes (66,6 y 33,3%), el motivo evidentemente debe prosperar, ya que no existe norma alguna que obligue a que los partícipes hayan de abonar por iguales partes el precio aplazado de un inmueble que les pertenece por compra en diferente proporción, comprobándose en la escritura de constitución y ampliación del préstamo hipotecario como en efecto el esposo adquiere dos terceras partes indivisas del inmueble y la esposa la tercera parte restante, sin que el hecho de que se diga en la estipulación octava que todas las obligaciones contraídas por los prestatarios son solidarias deba interpretarse como pretende el esposo, es decir, que la esposa deba pagar la mitad de un bien del que solo le pertenece la tercera parte. El que la obligación de pago del préstamo sea solidaria significa que acreedor hipotecario puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios por el importe total o contra cada uno de ellos simultáneamente, por su parte o por el todo y que quien de los deudores pague, podrá repetir contra el otro la parte que le corresponda, pero en modo alguno significa que esas partes sean iguales. En la relación entre los deudores y el acreedor, ambos deudores son deudores del todo, pero en la relación interna entre ellos, cada uno es deudor de solo su parte, es decir, el marido de dos terceras partes de lo debido y la esposa de la tercera parte restante, pues en esa proporción adquirieron la vivienda.

Además la cuestión está expresamente resuelta por la STS de 28 de marzo de 2011 , que analiza si el préstamo hipotecario que grava una vivienda ganancial se encuentra comprendido dentro del concepto de cargas del matrimonio del art. 91 CC tras la separación o el divorcio, pudiéndose imponer el pago de las cuotas del préstamo hipotecario en una proporción desigual para cada uno de los cónyuges, alterando el carácter solidario con el que cada uno de los prestatarios se obligaron frente a la entidad prestamista. Señala la mencionada sentencia que entre las Audiencia Provinciales existen dos líneas de solución: una en la que se excluye la naturaleza de carga familiar y otra línea en el sentido de que aun cuando se halle disuelta la sociedad de gananciales, puede seguirse hablando de cargas del matrimonio, de modo que puede establecerse la proporción de ambos cónyuges al sostenimiento de las mismas.

Para resolver la cuestión, la sentencia distingue entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien. Concluye que no constituye carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar habiendo establecido en la sentencia de 5 noviembre 2008 que 'la hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2 CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'.

Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el art. 1362, 2 CC ,'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.

A continuación la sentencia referida distingue dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad que debe ser resuelto conforme al régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. Se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.

Concluye la sentencia formulando la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2 CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .

Traída la anterior doctrina al caso presente, es claro que si resulta aplicable a la que fuera vivienda familiar, con mucho mayor motivo lo es en este caso en que se trata de una vivienda que no constituye hogar familiar, quedando por tanto al margen de las consideraciones de los arts. 90 y 91 CC respecto a las cargas del matrimonio, e igualmente resulta aplicable en el sentido de imponer el pago de las cuotas no al 50% sino en la proporción en que cada uno de los cónyuges es propietario de la vivienda, es decir el 33,3 % y el 66,6 %.

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Silvia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 14 de diciembre de 2012 , en el procedimiento núm. 676/11, de que dimana este rollo, en el sentido de que el pago de la vivienda propiedad de ambos esposos en la URBANIZACIÓN000 , C/ DIRECCION001 nº NUM000 de la localidad de Olías del Rey será abonado por ambas partes en proporción a su cuota de participación en el la misma, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-