Sentencia Civil Nº 222/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 228/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 228/13

Nº Procd. Civil : 103/13

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 3

Tipo de asunto : Modificación de Medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 222

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a (en funciones)

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN .

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA

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En la ciudad de ZAMORA, a 10 de diciembre de 2013

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 103/13, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 3 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 228/13; seguidos entre partes, de una como apelante D. Isidoro , representado por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME , y dirigido por la Letrada Dª. PATRICIA BALADRÓN GARCÍA , y de otra como apelada Dª Angustia , representada por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigida por el Letrado D. MIGUEL RODRÍGO MORALEJO , sobre modificación de medidas acordadas en J. verbal nº 925/10 y el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 3 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Daniel Rodríguez Alfageme, en nombre y representación de Don Isidoro , se acuerda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de guarda y custodia y alimentos de 25 de marzo de 2011 (autos 925-10) en el siguiente sentido: 1.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo menor Jose Daniel a cargo del padre de 130 euros mensuales y mitad de gastos extraordinarios. 2.- Dichas cantidades serán ingresadas por el actor dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la actora, al efecto, siendo esta cantidad revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya. 3.- Establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre consistente en los miércoles por la tarde desde las 18 a 20 horas con entrega y recogida en el domicilio materno.- Todo ello sin expresa condena en costas'.

Esta sentencia fue aclarada por el auto dictado en fecha 24 de julio de 2013, cuya Parte Dispositiva dice: ACUERDO: Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la sentencia 25/6/13 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que: 'la recogida y entrega del menor los miércoles por la tarde se realizará en el domicilio de la abuela materna sito en CALLE000 núm. NUM000 portal NUM000 , NUM001 de Zamora'.

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de diciembre de 2013.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución dictada en la instancia, dentro del procedimiento de modificación de medidas instado por don Isidoro frente a doña Angustia , acuerda, con estimación parcial de la demanda, la rebaja de la pensión de alimentos que existía fijada en favor del hijo común de ambos litigantes, desde la sentencia de juicio de alimentos de fecha 25 de marzo de 2011 . La justificación ofrecida por la juez a quo para concluir en la forma en que lo hizo, se asienta en que, a tenor de lo actuado, se desprende que se ha producido una variación esencial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de alimentos inicial, que favorece una modificación de las medidas acordadas, al haberse producido una disminución de la capacidad económica del progenitor no custodio. Situación, por demás, que no ha sido provocada deliberadamente por el actor.

La decisión de reducir la contribución hasta ahora existente, --se pasa de los 230 euros mensuales a los 130 euros mes --, es discutida por la parte demandante en su escrito de formalización del recurso de apelación, a fin de que se suprima la pensión de alimentos que a favor de su hijo se acordó en su día, ante la carencia sobrevenida de ingresos, puesto que no tiene trabajo ni tampoco derecho a prestación por desempleo. Alega que la resolución recurrida infringe los artículos 152.2 y 146 del código civil , y error en la apreciación de la prueba respecto de los ingresos del actor en el momento presente.

SEGUNDO . -Según se explicita en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .

Por otro lado, es cierto que, según la doctrina jurisprudencial, se mantiene la obligación del progenitor alimentante de seguir atendiendo las necesidades de los hijos, no obstante haber alcanzado estos la mayoría de edad, si siguen inmersos en sus estudios y en su formación, y si mantienen un adecuado y razonable nivel de regularidad en el esfuerzo preciso para la obtención del resultado perseguido; se trata de facilitar la posibilidad al alimentista de conseguir un nivel educativo, que cualitativa y cuantitativamente, abra camino al mismo al mercado laboral en las mejores condiciones posibles.

TERCERO .- Acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la recurrente, se debe concluir, máxime tratándose estos de declaraciones de parte sin apoyo probatorio directo, que son netamente insuficientes para contrarrestar los expuestos en la sentencia de instancia, por lo que no cabe atender la petición cursada en el sentido dicho al principio, relativa a la supresión de la pensión alimenticia existente desde la sentencia de 25 de marzo de 2011 .

En efecto, la sentencia recurrida considera producido el cambio circunstancial, que califica de esencial, de la capacidad económica del padre, pues tras lo acreditado en autos, consta que éste ha pasado de la situación de empleado, con un sueldo neto mensual de 900 € al mes, -- tal fue la situación tenida en cuenta al momento en que se aprobó la obligación alimenticia --, a la de desempleado, sin ingresos a la fecha de la sentencia aquí recurrida. Sin embargo, la juez de instancia ha entendido que tal circunstancia si bien afecta a la capacidad económica del alimentante, no anula la misma teniendo en cuenta la posibilidad de incorporarse de nuevo al mercado laboral, dada su edad, la inexistencia de invalidez alguna que dificulte dicho acceso y su experiencia laboral, sin olvidar que de la información que resulta del Punto Neutro se refleja que tiene 720 días reconocidos de subsidio de desempleo, habiendo consumido 529, y que en el juicio no aportó la resolución de no prórroga de la prestación.

Pues bien, tales datos no han sido objeto de cuestionamiento alguno por las partes. Ambas, a tenor de sus respectivos escritos, se han mostrado concordes con los mismos, y de hecho la oposición del recurrente a la rebaja de la pensión ha versado sobre otros aspectos, como es de apreciar en su escrito del recurso.

Consecuentemente, se parte de dichos aspectos cuantitativos, y lo primero a concluir es que, ciertamente, la disminución de la capacidad económica del actor supone un cambio sustancial respecto a las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de alimentos. En otro aspecto, cabe señalar que no consta haya habido modificación sustancial de los gastos del demandante, con lo cual la proporción entre ingresos y gastos se ha visto notoriamente alterada.

CUARTO .-Resta, pues, como única cuestión a solventar la relativa a si la situación de desempleo actual del actor conlleva, no obstante lo dicho antes, y sobre todo los preceptos que cita el recurrente, la supresión de la pensión alimenticia que existe en favor de su hijo.

Conviene recordar que la pensión alimenticia es una de las consecuencias comunes a la nulidad matrimonial, separación matrimonial y divorcio y se constituye en favor de los hijos. De acuerdo con el artículo 110 del código civil dentro de los efectos de la filiación, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Por ello la rotura matrimonial conlleva que, para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de alimentar derivada de la filiación, se instituya la pensión alimenticia, pues lógicamente los padres siguen teniendo obligaciones para con sus hijos. Sobre dichas bases legales, nuestra doctrina opina mayoritariamente que la obligación respecto del descendiente menor de edad es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ), por lo que nada tiene que ver con el deber alimenticio recogido los artículos 142 y siguientes, no pudiendo, por ello decretarse la cesación de la obligación en tanto que el hijo sea menor de edad, subsistiendo la misma incondicionalmente. Siguiendo este criterio, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 octubre 2008 , recoge que aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia el Tribunal Constitucional de 14 marzo 2005 , señalan que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39 tres de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos), sin embargo, comparten en gran medida a los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del código civil .

En este sentido, la apreciación conjunta de las variables señaladas en la sentencia de instancia y la circunstancia de que el recurrente ha tenido al menos acceso a trabajos temporales, conlleva a la ratificación de la sentencia en cuanto a la necesidad de que exista fijación de una pensión alimenticia de los litigantes, en orden a que en los deberes derivados de la afiliación persistan y se cumplan. Ahora bien la circunstancia existente en este momento, que lógicamente en función de la edad del obligado a prestar la pensión ha de entenderse de carácter temporal, supone que la cuantía de dicha pensión haya de reducirse, máxime teniendo en cuenta las declaradas necesidades del menor, a la suma de 100 € mes; la misma cubre en la situación actual, junto con las aportaciones de la madre, las más perentorias necesidades del hijo, común de los litigantes, y al tiempo se amolda a las posibilidades de uno y otra.

QUINTO .-En suma, se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y en función de ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, como consecuencia de la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y si de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hijos menores de los mismos.

En atención a lo expuesto en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Isidoro , contra la sentencia dictada en fecha 25 junio del año en curso, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de esta ciudad, confirmamos referida resolución en todos sus pronunciamientos, salvo en el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor del hijo menor de los litigantes y a cargo del actor, que será de 100 € mensuales en vez de los 130 euros que fija la misma.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.