Sentencia Civil Nº 222/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1123/2013 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 222/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE COIN
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1123/2013
AUTOS Nº 30/2013
En la Ciudad de Málaga a dieciséis de mayo de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal
seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Marta que en la instancia fuera parte demandada
y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dña. LAURA ARANGO GOMEZ y defendida por
la Letrada Dña. MARIA ISABEL HIDALGO MORON. Es parte recurrida D. Eduardo que está representado
por el Procurador D. CELIA DEL RIO BELMONTE y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO RUEDA
REYES, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de julio de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Se ESTIMA íntegramente la demanda formulada la procuradora Dña. Antonia Pilar Zea Tamayo, en nombre y representación de Eduardo , contra Dña. Marta , por lo que se declara haber lugar al desahucio de la demandada Dña. Marta de la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , de Alhaurín el Grande, y, en consecuencia, condeno a Dña. Marta a que deje libre y expedita dicha vivienda, y a disposición del actor, bajo apercibimiento de que si no la desaloja, será lanzada de ella y a su costa.

CON expresa IMPOSICIÓN de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de mayo de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial estimatorio de la demanda origen de este procedimiento, por entender que la actora acreditó tanto su derecho de propiedad sobre la vivienda litigiosa como que la demandada la viene poseyendo sin título alguno que la legitime para ello, se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en que el juzgador de instancia apreció erróneamente la prueba practicada, ya que de la documental aportada quedó acreditado que no estamos en presencia de un precario sino de un contrato en virtud del cual ella y su esposo llevarían a cabo la construcción de un piso sobre la vivienda del actor a cambio de permanecer en la misma por tiempo indefinido.

La parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada..



SEGUNDO.- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en casos similares al que nos ocupa (ver ST de 23.03.06 , dictada en el Rollo de Sala Nº. 9/2006 ), es cierto que sobre la cuestión litigiosa se mantienen posturas diversas por la denominada jurisprudencia menor de las A. Provinciales e incluso por nuestro T. Supremo que pueden dividirse en dos grupos, los que consideran que estamos ante un precario , entendido como el que corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título o sin pagar merced por voluntad de su poseedor o sin ella, y a ello hay que añadir que la doctrina científica considera que, hoy, el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del comodante y en consecuencia declaran que hay lugar a la desocupación.

Por otra parte los que consideran que no estamos ante un precario sino que la relación jurídica debe ser calificada de comodato (AP de Barcelona de 26-2-98 ), considerado por la doctrina como un contrato nominado ( Art. 1740 CC ), real, traslativo de uso y no de la propiedad, unilateral, siempre gratuito, pues de mediar pago nos encontraríamos ante un contrato de arrendamiento, y temporal bien porque se haya convenido el tiempo o bien porque el mismo venga determinado por el uso a que se destina la cosa prestada o por la costumbre de la tierra, apoyándose esta tesis atendiendo al principio constitucional de protección a la familia ( Art. 39 CE ) y al derecho a la vivienda ( Art. 47 CE ) considerando que quien dejó a sus hijos una vivienda de su propiedad para que la ocupen después de contraer matrimonio no lo hizo para reclamársela a su voluntad en cualquier momento, sino durante un cierto tiempo, que normalmente se prolongará hasta que la pareja cuente con los recursos suficientes para costearse otra propiedad o un arrendamiento o hasta que surja una necesidad similar que justifique la desocupación. Este criterio tiene apoyo en la STS 18- octubre-94 , que afirmó que el uso de la vivienda de autos, atribuido judicialmente, debe configurarse como un derecho real oponible a terceros, pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total, afectado de la temporalidad que refiere el Art. 96 del C. Civil .



TERCERO.- Esta Sala, al igual que la mayoría de las A. Provinciales (ver entre otras muchas ST de la AP de las Palmas, Sección 4ª, de 5-10-2004, AP de Málaga, Sección 5ª, de 15-10-2004, AP de Barcelona, Sección 4ª, de 2-11-2004, y de esta propia Sala, de 15-6-2005 ) y el Tribunal Supremo (SS de 2-10 - y 14-11-2008 ), se ha decantado por la primera de las posturas señaladas, esto es la de entender, salvo prueba en otro sentido, que no existe en estos casos comodato sino simple precario por encontrarnos ante una cesión meramente tolerada que puede finalizar en cualquier momento a voluntad del concedente y con independencia de cuál de los miembros de la pareja ocupa el inmueble. Y es que, amén de que destinar una casa o vivienda familiar no es desde el punto de vista del beneficiario un uso específico distinto del que la cosa puede tener en sí misma considerada así como que la vocación de permanencia que tiene el domicilio familiar no se compagina bien con la temporalidad del contrato de comodato, es de recordar que quienes ocupan una vivienda en situación de precario no pueden obtener una protección posesoria superior a la que el propio precario conlleva, ni siquiera sobre la base de una resolución judicial, ya sea auto o sentencia, que en el ámbito del proceso de familia atribuya a uno de los miembros de la pareja el uso del inmueble como domicilio conyugal, y ello por cuanto dicha atribución no puede generar un derecho antes inexistente y si sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así como porque en otro caso llegaríamos al punto de imponer la obligación de subvenir a las cargas familiares a quien, a pesar de ser pariente, normalmente padre o madre, de uno de los que integran la pareja, no fue parte en el proceso matrimonial. En definitiva, no se puede entender que la sentencia dictada en un previo procedimiento de separación pueda alterar la naturaleza o concepto en que la pareja venía ocupando la vivienda asignando a una situación de puro hecho y producto de la mera tolerancia, una apariencia de título o causa justificativa no manifestada por los particulares ( SS. AP de Jaén 17-6-97 ; AP de Gerona 17- octubre-96 ; AP de Córdoba 27-6-97 y muy especialmente la Sentencia de AP de Córdoba, Sección 1ª, de 10-9-2004 antes citada).



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, resulta que no consta que la recurrente y el hijo del hoy actor, junto con sus hijos, concertaran con éste un contrato por el que a cambio de construir un piso sobre la vivienda originaria tendrían derecho a usarlo indefinidamente, al no aportarse por ésta prueba alguna que así lo acredite como les correspondería en virtud de la doctrina del onus probandi del Art. 217 de la LEC , de tal modo que constando la titularidad exclusiva que sobre la misma ostenta en la actualidad el actor, , es evidente que el uso que de la misma han disfrutado la demandada, su ex marido y sus hijos, antes y desde que se produjo la ruptura de la convivencia entre ambos, fue, a lo sumo, simplemente tolerado por el actor, y, por tanto, puede finalizar en cualquier momento a su instancia, máxime cuando no consta que exista título o causa alguna, aparte de la mera tolerancia, que justifique o ampare dicha posesión.

En efecto de la documental aportada por la demandada, en la que sustenta su impugnación, solo acredita que el hijo del actor, cuando convivía con la demandada solicitó una licencia de obras para la construcción de un tabique de cuatro metros o que compró en 2006 un aparato de aire acondicionado, ya que el resto de la documental aportada , al ser impugnada y no adverada de contrario, carece de toda eficacia probatoria, circunstancias todas ellas que impiden tener por probado el supuesto contrato verbal en que sustenta su impugnación, sobre todo cuando ni siquiera propuso como testigo a su ex pareja, a cuyo nombre aparecen tales documentos, a fin de adverar sus afirmaciones Procede, pues, la desestimación del recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada. ( Art. 398 de la LEC .), que además perderá el depósito prestado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Marta , contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia Nº.3 de COIN , en autos de juicio verbal Nº.30/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, que además perderá el depósito que hubiere prestado para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.