Sentencia Civil Nº 222/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 342/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00222/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 342/14

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 60/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 222/14

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. Rafael Ruiz Giménez

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 2 de diciembre de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de medidas nº 60/13 -Rollo nº 342/14 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena entre las partes: como actor D. Sergio , representado por el/la Procurador/a D. Carlos M. Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado D. Juan José Liarte Pedreño, y como demandado Dª Amalia , representado por el/la Procurador/a D. Francisco A. Bernal Segado y dirigido por el Letrado Dª Eloisa Pérez Salguero. En esta alzada actúan como apelante D. Sergio , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Carlos M. Rodríguez Saura y como apelado Dª Amalia representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Francisco A. Bernal Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 60/13, se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debía desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por el procurador de los tribunales D. Carlos M. Rodríguez Saura en nombre y representación de D. Sergio contra Dª Amalia representada por el Procurador D. Francisco A. Bernal Segado y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 31 de julio de 2008 recaída en los autos de divorcio 720/07 que se siguieron ante este Juzgado en cuanto a la pensión de alimentos fijada en la misma a favor del hijo común de las partes, que se mantiene en su integridad con expresa condena en costas a la parte actora'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Sergio exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª Amalia emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 342/14, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 2 de diciembre de 2014 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia dictada en instancia por la que se desestima íntegramente la modificación de medidas en relación a la pretensión de reducción de la pensión de alimentos del hijo común de ambas partes ejercitada en la demanda presentada.

Entiende el recurrente que sí ha existido una modificación sustancial de las condiciones con relación a la fecha en la que se acordó dicha pensión, pues se le ha reconocido la incapacidad permanente para su profesión habitual que no existía en la fecha de la sentencia de divorcio y por lo que cobra la cantidad de 435 € al mes, con la cual debe hacer frente igualmente a la pensión de alimentos de otro hijo habido en una relación posterior, de tal manera que la suma de ambas pensiones supone más del 100 % del importe de dicha pensión. Actualmente se encuentra en paro y con la incapacidad declarada, lo que le dificulta para encontrar un empleo estable, de tal manera que lo único que puede obtener son empleos de baja cualificación, como el que obtuvo hace tres años y que cesó por sus propios problemas físicos. Considera que la sentencia olvida cuales son las propias necesidades del alimentante, sin que se hayan tomado en consideración las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial.

Por la apelada se opone al recurso al entender que no existe error alguno en la valoración de la prueba, dado el reiterado incumplimiento del apelante en el abono de los alimentos a su hijo y sin que hayan variado las circunstancias económicas. Destaca que es la segunda ocasión en la que pide la modificación de las medidas con los mismos argumentos, habiendo sido desestimada la primera de ellas tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial. En todo caso la situación de desempleo debe considerarse como temporal y el anterior hijo ya se valoró al fijar la pensión, sin que exista ningún impedimento que le dificulte el acceso al mercado laboral.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al considerar la sentencia ajustada a derecho.

Segundo : La única cuestión debatida en esta alzada es la relativa a la modificación de la pensión de alimentos por importe de 240 € al mes acordada de mutuo acuerdo entre ambas partes en los autos de divorcio nº 720/07 en sentencia de fecha 31 de julio de 2008 (documento nº 1 de la demanda).

Como bien se señala en la sentencia apelada y recuerdan ambas partes en sus respectivos escritos, para la modificación de las medidas definitivas adoptadas en un proceso de familia, tal como impone el artículo 90 del Código Civil es preciso que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tomadas en cuenta a la hora de fijarse dichas medidas. La primera dificultad que se presenta para la estimación del recurso es el hecho de que la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio fue por acuerdo de las partes, por lo que se desconoce cual era la situación económica del apelante en dicha fecha, esto es, cuales eran sus ingresos y gastos a la hora de poder compararlos con los que actualmente percibe. Lo único que se puede tener por probado es que en julio de 2008 estaba trabajando en la mercantil Estucados Continental SL, tal como consta en la vida laboral del Sr. Sergio unida a las actuaciones como diligencia final (folio 121), empresa ésta que parece pertenecer a la familia del apelante y en la que incluso éste fue un tiempo administrador de la misma (folio 64). Lógicamente ello debía suponer unos determinados ingresos pero sin que consten los mismos en ninguno de los documentos aportados, por lo que se desconoce si son superiores o inferiores a lo que actualmente percibe por la pensión de incapacidad. Este elemento probatorio debía de haber sido aportado por la parte apelante a los efectos de acreditar la situación anterior sobre la que se pretende comparar la actual y justificar la modificación esencial pretendida. La falta de prueba de este extremo perjudica, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte qué tenía la obligación de acreditar tal modificación de circunstancias. Este desconocimiento de la situación económica del apelante en la fecha de la sentencia de divorcio ya fue advertido en la sentencia anterior dictada por esta sección de fecha 13 de diciembre de 2011 al resolver el recurso de apelación contra la primera demanda de modificación de medidas planteada por el apelante (fundamento de derecho segundo del documento nº 2 de la contestación) y de nuevo el recurrente incurre en el mismo error de no probar el parámetro principal de comparación imprescindible para poder determinar la alteración sustancial de las circunstancias legamente exigida para modificar las medidas definitivas, las cuales no puede olvidarse que, aunque modificables, tienen una pretensión de estabilidad incompatible con la alteración de las mismas por cualquier modificación no esencial de la situación del alimentista o del alimentante.

Tercero : Lo señalado anteriormente ya sería suficiente por sí mismo para desestimar el recurso de apelación interpuesto, no obstante será necesario entrar a valorar los argumentos del escrito de apelación presentado. En todo caso hay que tener en cuenta que el recurrente ya intentó una primera modificación de medidas que dio lugar a los autos nº 187/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los que pretendía una reducción a 100 € de la pensión de alimentos de este proceso en base a la situación de incapacidad temporal desde el 13 de marzo de 2009 y el nacimiento de otro hijo con fecha 18 de agosto de 2008. Dicha demanda fue desestimada por sentencia del Juzgado de 8 de junio de 2011 (documento nº 1 de la contestación), la cual fue confirmada por este tribunal por sentencia de 13 de diciembre de 2011 (documento nº 2 de la contestación). En el presente caso el apelante sostiene que son dos las circunstancias en las que se justifica la modificación sustancial para la reducción de la pensión: la existencia de otra pensión de alimentos de otro hijo habido en otra relación posterior y la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Como puede verse la primera de las modificaciones ya fue puesta de manifiesto en el anterior procedimiento y en la segunda se ha sustituido la incapacidad temporal por la permanente.

Por lo que respecta al segundo hijo del apelante, la única diferencia que existe con respecto a la primera modificación es que ahora tiene el apelante una obligación de alimentos acordada por auto de fecha 7 de mayo de 2012 en el procedimiento 218/12 del mismo Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , que fija, de mutuo acuerdo entre las partes, una pensión de 200 € mensuales para este segundo hijo. No obstante este hecho no puede considerarse como una modificación relevante pues éste menor nació el 18 de agosto de 2008, esto es, pocos días después de la sentencia de divorcio en la que se fijó de mutuo acuerdo la pensión de 240 € para el primero de los hijos lo que implica, como bien señala la sentencia apelada, que ya se tuvo en cuenta este nueva obligación alimenticia derivada del nacimiento del segundo hijo cuando se fijó aquella pensión de alimentos que se pretende modificar. El hecho de que se haya judicializado tal obligación no supone alteración sustancial alguna dado que la obligación de alimentos de los padres hacia sus hijos deriva del hecho de la propia paternidad y no de una decisión judicial. Además llama la atención las continuas referencias del recurso a la pretensión de que ambos hijos perciban la misma cantidad cuando lo cierto es que se pretende una reducción de la pensión del hijo mayor a 110 €, inferior incluso al mínimo vital que habitualmente se fija en los procesos de familia, mientras no consta que haya instado modificación de la pensión de alimentos del hijo menor.

Por lo que respecta al segundo de los argumentos, el mismo se sustenta en la percepción de una pensión de 435 € al mes derivada de la declaración de incapacidad permanente total para su trabajo habitual realizada por el INSS con fecha 11 de mayo de 2010 (documento nº 3 de la demanda). Se afirma por el recurrente que es el único ingreso que tiene y que se consume íntegramente en el pago de las pensiones de alimentos y que incluso es inferior lo percibido que aquello que debe de abonar. No obstante lo anterior no puede considerarse este hecho tampoco como una alteración sustancial. En primer lugar la incapacidad declarada no le impide trabajar en cualquier otra actividad diferente de su profesión habitual y que sea compatible con su estado físico. Como bien señala la sentencia apelada, en la vida laboral aportada como diligencia final se aprecia que ha estado trabajando en distintos periodos posteriores a la declaración de incapacidad en la empresa Gris Verde Blanco SL y percibiendo ingresos por desempleo hasta el 5 de julio de 2012. Por ello, aunque actualmente se encuentre en paro, o no conste dado de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena, nada le impide el desarrollo de una actividad laboral adecuada a sus posibilidades físicas. Se señala por el recurrente que este trabajo lo dejó por sus problemas físicos, pero no aporta justificación alguna de las causas del cese de dicha actividad laboral y ni siquiera se aporta el informe médico de valoración para poder determinar el alcance de las enfermedades o secuelas que padece a los efectos de permitir valorar las reales posibilidades de encontrar un empleo. En definitiva la situación de desempleo no es de carácter permanente y puede ser modificada en cualquier momento, lo que impide que esta situación actual pueda ser considerada como esencial a los efectos de la reducción de la pensión. En segundo lugar consta en las actuaciones la percepción de la cantidad de 39.000 € derivada de la liquidación de la sociedad de gananciales y que le fue abonada por la apelada para quedarse con la vivienda familiar, lo que supone la existencia de un capital que le permite cumplir con la pensión de alimentos y que completa la pensión de incapacidad percibida y los futuros ingresos laborales que pueda tener el apelante. En tercer lugar y a pesar de afirmar tener unos ingresos tan escasos no se ha aportado justificación alguna de la situación personal relativa al lugar de residencia o quien hace frente a sus necesidades personales de alimentación y vestido, por lo que no puede considerarse acreditada la situación de desvalimiento a la que se hace referencia en el recurso y permite considerar la existencia de otros ingresos diferentes que le permiten atender dichas necesidades. Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada por sus acertados fundamentos que este tribunal hace suyos.

Cuarto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 60/13, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en el rollo de apelación nº 342/14.