Sentencia Civil Nº 222/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 129/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de junio de dos mil catorce.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 246/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona, promovidos por D. Marco Antonio , representado por la Procuradora Dª. Juana Martínez Ibañez, y asistido por el Letrado D. Francisco Martínez Mas, contra la entidad L'INMOBILIARE FRANCAISE DES CANARIES, I.F.C., representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González y asistido por el Letrado D. Leopoldo Cologan Rodríguez de Azero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Ana María Martín-Nieto Martín, dictó sentencia el veinticuatro de mayo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Juana Martínez Ibáñez, en nombre y representación de DON Marco Antonio , y en su virtud declaro la RESOLUCIÓN de los contratos de compraventa de 7 de abril de 2006 y 10 de octubre de 2007 sobre las fincas registrales NUM000 inscritas en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 finca registral y la finca inscrita en el tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 finca registral NUM007 sitas en la AVENIDA000 NUM008 numero NUM009 , URBANIZACIÓN000

CONDENO al L?INMOBILIARE FRANCAISE DES CANARIES, I.F.C. a abonar la cantidad de 93.720 euros en concepto del precio del apartamento y plaza de garaje, e impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, más el interés legal

Se CONDENA a la entidad L?INMOBILIARE FRANCAISE DES CANARIES, I.F.C al abono de la cantidad de 16.118,77 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos y derivados de los Gastos de notaria, Gastos de inscripción en el registro de la propiedad, Gastos de notaria para la constitución del préstamo hipotecario, gastos de inscripción del préstamo hipotecario, más el interés legal

Se CONDENA a L?INMOBILIARE FRANCAISE DES CANARIES, I.F.C abonar los gastos de notariales y/o registrales que se deriven de las resolución de las compraventas de 7 de abril de 2006 y 10 de octubre de 2007

Comuníquese al Registrador de la Propiedad de Adeje, a fin de que proceda a la anotación de la presente sentencia sobre las fincas registrales inscritas en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 finca registral NUM000 y la finca inscrita en el tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 finca registral NUM007 '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Padrón García, bajo la dirección del Letrado D. Leopoldo Cologan Rodríguez de Azero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Juana Martínez Ibañez, bajo la dirección del Letrado D. Patxi Bernaldez. Mediante Auto de tres de abril de dos mil catorce, se denegó la prueba solicitada por la parte apelante, excepto la copia de la sentencia; recurrido en reposición dicho Auto por la entidad apelante, se desestimó por Auto de ocho de mayo, señalándose para votación y fallo el día once de junio del año en curso.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, Magistrado-Presidente de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, en que la sentencia recurrida estimó en parte la demanda de resolución de contrato de compraventa interpuesta por el demandante, procede, en primer lugar, entrar a considerar el primer motivo de recurso, consistente en la petición de declaración de nulidad formulada por la parte apelante y demandada en el escrito de interposición del recurso, por no haber sido efectuado el emplazamiento correctamente, con causación de indefensión, por su carácter eventualmente excluyente de cualquier otra cuestión.

SEGUNDO.- Se dijo en las resoluciones denegatorias del recibimiento a prueba en esta instancia que, a los solos efectos del incidente, y a resultas de lo que se resuelva en definitiva, pudiera la recurrente haber llegado al conocimiento de la existencia de este procedimiento, por el mismo hecho de que podía conocerse su representación procesal y dirección letrada por el actor, por el hecho de que se estaba sustanciando otro procedimiento por otros compradores en el mismo juzgado; y lo cierto es que en este caso la diligencia de emplazamiento se practica en el domicilio de la demandada, y lo que resulta es que en la recepción del complejo residencial, quienes hacían de recepcionistas refieren que hace meses que no hay actividad en el local de la demandada, y no haciéndose cargo del emplazamiento los recepcionistas, se intentó averiguar el domicilio real de la demandada por otros medios si es que fuera otro, del Juzgado de lo Mercantil por si estuviera la demandada en concurso, de la Agencia Tributaria y de la DGT, lo que resultó negativo, pasándose al emplazamiento mediante edicto en el tablón del Juzgado, como solicitó el actor.

No desconoce la Sala la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilite la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 361/1987 ); se trata pues, con dichos actos de comunicación, de garantizar la defensa de las partes, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, que es lesiva del derecho fundamental citado cuando la falta de comunicación no tiene su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió el conocimiento del acto o resolución por otros medios distintos ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 , 205/1988 ), y que por todo ello, el emplazamiento ha de ser realizado por el organismo judicial con todo el cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichos actos de comunicación, como deber específico integrado en el de tutela judicial efectiva ( STC 157/1987 ), dado que no son un formulismo sino unas garantías para las partes en el procedimiento y una carga que corresponde llevar a cabo al órgano judicial, integrante del contenido esencial del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución ( STC 37/1984 ); en consecuencia, es esencial a los referidos actos de comunicación la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones de que se ha entregado a quien debe recibirla siempre con la finalidad de que llegando a poder del interesado, pueda éste disponer de su defensa ( STC 1/1983 ).

Pero en este caso no es de apreciar irregularidad invalidante, puesto que lo que resulta en definitiva es que se intentó dar traslado de la demanda a la demandada, como dispone el art. 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los arts. 149.2 º, 155 , 160 y concordantes de la misma Ley , y se agotaron razonablemente las averiguaciones sobre el domicilio que prescribe el art. 156, a que se refiere el art. 164, resultando justificado en este caso el empleo de la notificación edictal, una vez intentado el emplazamiento en el domicilio de que se disponía, como previene recientemente la STC 28/2010 , que la limita a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero, después de intentarse el emplazamiento personal, como ya dijeron las SSTC 40/2005 , 293/2005 , y 245/2006 , que recoge la anteriormente citada; de modo que el emplazamiento reseñado se efectuó de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no cabe estimar que por el juzgado se haya incurrido en causa de nulidad de actuaciones, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 238.3 º y 240 de la LOPJ y los arts. 225.3 º y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts. 150 , 164 y concordantes de la misma Ley , por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- En cuanto al fondo, el demandante alega, en síntesis, que en las estipulaciones del contrato de compraventa no consta referencia alguna a la dedicación a explotación turística del apartamento, resultando la inhabilidad para uso residencial que pretende el comprador, que es lo que estima la sentencia recurrida, de lo que discrepa radicalmente la demandada y recurrente.

Cierto es que la situación de rebeldía de la demandada implica la ineludible aplicación del principio de preclusión, comenzando por el trámite de contestación a la demanda que debe darse por precluido, como es reiterada jurisprudencia y prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acto procesal cuya restitución no es admisible con posterioridad, de modo que los motivos desarrollados en el escrito de interposición que constituyan cuestiones nuevas introducidas en la segunda instancia no pueden ser objeto de consideración, pues en realidad, al rebelde sólo podrá admitírsele la alegación de aquellas excepciones que sean de orden público, lo que no es el caso, o que se trate de impugnar la estimación de los hechos constitutivos de la demanda efectuada por la sentencia recurrida.

Este último aspecto de la cuestión resulta relevante en este caso particular, siendo así que, como la jurisprudencia tiene reiterado, la segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada, y que la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia ( SSTS de 5-5-1997 y 15-7-1998 , por ejemplo), porque el examen de todo lo actuado en el procedimiento conduce a no compartir la apreciación de los hechos efectuada por la recurrida, por no ajustarse a la lógica.

La STC 135/2002 dijo que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 º y 117.3º CE ) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad, efecto que no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 CC ), sino que también se produce cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme, en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC ( SSTC 171/1991 , 58/ 1988 ó 207/1989 ).

Pues bien, en este caso, la cuestión nuclear y decisiva para resolver este litigio, como resulta de la prueba admitida en esta alzada, ha sido resuelta por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia, en procedimiento instado por veintitrés compradores de apartamentos de la misma urbanización y a la misma vendedora aquí demandada con el mismo objeto y causa de pedir, en los siguientes términos de sus fundamentos: 'PRIMERO.- La jurisprudencia sobre la entrega de cosa diversa a la pactada o 'aliud pro alio', puede resumirse en la consideración de que existe incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad de objeto vendido para cumplir la finalidad con que se vendió -y por consiguiente se puede acudir a la protección que dispensan los artículos 1124 y 1101 del Código Civil - cuando tal inhabilidad nace de defectos de la cosa vendida que impiden obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, frustrando de una forma definitiva las expectativas del comprador, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva.

SEGUNDO.- Siguiendo estas bases, hemos de comenzar por señalar lo obvio: primero, que la eventual compra de una vivienda supone que la obligación de entrega que corresponde al vendedor viene integrada por su puesta a disposición del comprador de modo y manera que pueda ser utilizada -habitada- por éste, lo que incluye la ausencia de defectos o anomalías que la hagan inservible para su uso, o de aquéllos defectos que la desmerezcan de forma tal que el disfrute de la misma se torne imposible o sumamente incómodo. Y en relación con ello, esa obligación abarca también la consecución de los certificados administrativos - cédula de habitabilidad y permiso de primera ocupación- que garantizan la posibilidad de un uso adecuado a la finalidad pretendida, entre ello, la posibilidad de contratación de todos los servicios inherentes al estándar que actualmente define un hogar familiar; segundo, que corresponde a la parte que pide la resolución del contrato acreditar los extremos en que se funda su pretensión, en este caso, que las viviendas adquiridas carecían de cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, y que las mismas resultan inhábiles para su uso como residencia de los compradores.

TERCERO.- La Sala considera que estos extremos no han sido acreditados. En primer lugar, hay que aclarar que el hecho de que los compradores tuvieran conocimiento de que el edificio estaba -o había estado- administrativamente conceptuado como de 'uso turístico' y que a esta actividad estaba o había estado destinado en las fechas en que los demandantes adquirieron sus apartamentos, aparte de que de la prueba practicada resulta claro que debieron conocer este dato, la cuestión deviene intrascendente, pues, como se verá, la calificación administrativa de 'uso turístico' o 'uso residencial', en nada merma la naturaleza y uso normal de la cosa comprada.

Los demandantes compraron unos apartamentos situados en un complejo residencial, siendo que la única diferencia, dejando aparte la nomenclatura administrativa, con respecto a otros edificios estribaría en que la cédula de habitabilidad es única y conjunta para todo el edificio, y que existe un único contrato de suministro, tanto de agua como de energía eléctrica, contratado por la comunidad de propietarios para todo el edificio, pero contando cada apartamento con un contador individualizado de sus propios consumos.

De esas peculiaridades -que no defectos- no cabe deducir que las viviendas no sean aptas., ni material ni administrativamente, para su ocupación y para cumplir las exigencias derivadas de su uso residencial, sin que, por otra parte, esas peculiaridades supongan restricción alguna para su libre transmisión o enajenación (dándose el caso de alguno de los demandantes que ha adquirido su apartamento de las personas que compraron a la demandada), y sin que tampoco conste que a ninguno de los propietarios le haya sido negado o imposibilitado el uso residencial o se le haya impuesto el 'uso turístico', contemplado en su acepción administrativa de uso para explotación turística.

Otro tanto cabe decir de la petición subsidiaria contenida en el suplico de la demanda, en la que se pide la condena de la demandada a una obligación de hacer (realizar las gestiones necesarias para obtener las licencias administrativas necesarias para la habitabilidad de las viviendas en condiciones aptas. para su uso residencial), procediendo su desestimación, no sólo porque, como se ha dicho, esas licencias existen y el hecho de no ser individuales no impide un uso adecuado de las viviendas de acuerdo con su finalidad residencial, sino porque las consecuencias del incumplimiento de una condena a hacer algo vienen establecidas expresamente en la LEC, y no, necesariamente, llevan consigo la resolución del contrato'.

La sentencia revoca la sentencia recurrida y desestima la demanda en su totalidad.

Así pues, con lo expuesto, es claro que la sentencia anterior conoció y resolvió el fondo de la cuestión controvertida y decisiva en el sentido expuesto, y aunque no se pueda considerar que estemos en un supuesto de cosa juzgada material, esta Sala estima que la apreciación de los hechos, por la misma razón de identidad, no puede ser distinta en esta litis, porque en todo caso, no cabe apreciar que la vendedora venda una cosa distinta de aquella a la que se prestó el consentimiento, que es lo que conferiría a la compradora la facultad de resolverlo, mediante la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del Código Civil , como viene siendo reconocido por la jurisprudencia ( SSTS de 16-6-1992 , 30-7-1997 y 14-10-2000 , entre otras), porque en la escritura se deja claro que el actor compra la finca como cuerpo cierto, y no es verosímil, porque no pertenece a la lógica de las cosas que el comprador no hubiera visto lo que compra en este caso, en que hacía muchos años que todo el complejo constituía una explotación turística, y siendo este el fundamento primario de la demanda, compartiéndose además, lo razonado y dispuesto por la citada sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia, lo pertinente es la consiguiente desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia, puesto que las consideraciones hasta aquí desarrolladas son las que se estiman pertinentes y relevantes para resolver, excluyendo estas por su importancia decisiva el resto de las alegaciones del recurrente que, por ello, carecen de relevancia en relación con lo argumentado y no tienen mas sentido y alcance que el desarrollo de la dialéctica de parte, siendo de recordar que el Tribunal Constitucional declara que del art. 24.1 de la Constitución no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, esto es, su 'ratio decidendi' ( SSTC 187/2000 , 214/2000 y 12/2001 , por ejemplo); como dicho Tribunal viene entendiendo desde sus primeras resoluciones ( STC 168/1987 ), es la resolución fundada de pretensiones, y no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado lo que la tutela judicial garantiza, sin que sea parte del derecho a la tutela el que el órgano judicial deba, además, entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto y determinan la desestimación de la demanda en su integridad, por lo que no procede hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, y siendo lo procedente la imposición expresa de las costas causadas de la primera instancia al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de L'INMOBILIERE FRANÇAISE DES CANARIES I.F.C., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca y se deja sin efecto.

2. Desestimar la demanda presentada por la representación procesal de don Marco Antonio en su integridad, absolviendo a la demandada recurrente antes expresada de las pretensiones deducidas en la misma.

3. Disponer en cuanto a costas lo consignado en el fundamento cuarto.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.