Sentencia Civil Nº 222/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 233/2014 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000233/2014

M

SENTENCIA NÚM.:222/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a dieciséis de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, en comisión de servicios, DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ,el presente rollo de apelación número 000233/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001869/2012, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandante apelante a doña Angustia , representada por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA JOSE LASALA COLOMER, y asistida del Letrado don JUSTO AGUSTIN PASCUAL MONAR y de otra, como demandada apelada CATALUNYA BANC S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales doña EVA BADIAS BASTIDA, y asistida del Letrado don CARLOS GARCÍA DE LA CALLE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Angustia .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA en fecha 17 de diciembre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lasala Colomer, María José, Procurador Judicial y de Angustia , debo condenar y condeno a Catalunya Banc SA, a que indemnice a la actora en la cantidad de 6.873, 20 euros, más los intereses legales y sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Angustia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la representación de la Sra. Angustia , folio 143 y los siguientes de las actuaciones - alegando, en síntesis:

.1).- Estima que la Sentencia dictada en Primera Instancia incurre en incongruencia extrapetita en tanto que, estimando concurrente culpa extracontractual no interesada por las partes, acoge un minoración por concurrencia de culpas de la indemnización peticionada en la demanda.

.2).- Ausencia de consentimiento en la contratación litigiosa. La actora no suscribió orden de compra de los productos litigiosos.

.3).- Se estima acreditado el perfil conservador de la demandante.

.4).- Defiende falta total de información en la contratación objeto del proceso e incumplimiento por la entidad demandada de la normativa bancara vigente al tiempo de contratar.

Y, sobre la base de cuanto antecede, termina por suplicar la revocación de la sentencia apelada con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Se opone al recurso de apelación la representación de la entidad demandada, folios 177 los siguientes del proceso, para solicitar la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario y la imposición de todas las costas del proceso a la parte actora. Entendiendo que la acción ejercitada en la demanda lo fue de anulabilidad por concurrencia de vicio en el consentimiento, defiende la acción caducada y en todo caso válido e informado el consentimiento prestado por la actora para contratar.

Recurre en apelación la representación procesal de la entidad Catalunya Banc, folio 161 y siguientes de las actuaciones, alegando haber sido condenada en base a una causa de pedir no invocada por la parte actora. Se solicita la estimación de su recurso y la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia.

A este recurso se opuso la representación de la Sra. Angustia , quien compartiendo la denuncia de la incongruencia de la Sentencia dictada en primera instancia, solicita, con estimación de su recurso, su revocación y la estimación íntegra de los pedimentos de su escrito de demanda.

Queda delimitado en los términos expuestos el conflicto en la apelación

SEGUNDO.- Para resolución del primer motivo de apelación compartido por ambos litigantes se trae a la presente resolución la Sentencia de esta Sala, nº 282/13, Rollo de Apelación 606/2013 , '... Como indica la STS de 21 de marzo de 1970 , 'si bien es cierto que según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, los Tribunales gozan en nuestro Ordenamiento positivo de la facultad de indagar y escoger la norma jurídica aplicable al caso controvertido, aun cuando no la hubiesen invocado los litigantes, no lo es menos que tal derecho, reconocido por los apotegmas «Jura novit curia» y «Da mihi factum et ego tibi dabo ius», no puede ser interpretado en un sentido tan amplio que autorice a sus titulares a rebasar los limites que en materia civil establece el art. 359 de la Ley de Trámites , cuando, al acoger el principio de la congruencia, subordinan la actuación de dichos Organismos a la iniciativa privada de los interesados, de cuya voluntad, y salvo lo dispuesto para casos concretos... depende no sólo la impulsión del proceso, sino también la determinación de los problemas que en el mismo deben decidirse,... de lo que se infiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlación tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado - sentencia de 24 de mayo de 1954 (R. 1325)- sin que sea lícito al Juzgador modificarla, ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas -ss. de 6 de julio de 1952 (R. 1553) y 23 de enero de 1960 (R. 114)-, porque de lo contrario se contravendría la doctrina establecida por los principios generales de Derecho «Quod non est in actis, non est in mundo» y «sententia deber esse conformis libello», y podrían quedar uno o varios de los litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas con la indefensión que ello llevaría consigo (ss. de 10 de junio de 1951 y 25 de octubre de 1952)'.

A tenor de las consideraciones jurídicas anteriores, que no son sino expresión de la reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en torno al principio de congruenciade las resoluciones judiciales - actualmente recogida en el artículo 218 LEC - , el examen de las actuaciones llevado a cabo por este tribunal en uso de la función revisora que es propia del recurso de apelación ( art. 456 LEC ) necesariamente determina concluir que la sentencia dictada en la instancia adolece del defecto de incongruencia que se denuncia como primer motivo de la apelación por cuanto que acoge parcialmente la pretensión de la parte actora aplicando un mecanismo de minoración propio de la responsabilidad extracontractual, la concurrencia de culpas, prescindiendo de las causas de pedir deducidas en la demanda fallando conforme a otra distinta no peticionada por parte alguna.

Lo expuesto determina considerar que el Juzgador de Instancia actuó en su decisión incurriendo en incongruencia y sin respeto del principio de justicia rogada. La sentencia alteró la causa de pedir y sustituyó por otros los problemas traídos al proceso por las partes en sus escritos de alegaciones.

TERCERO.- En segundo término, y para definición de los términos del proceso, a pesar de la titulación que en la demanda se hace de la acción que se ejercita como pretensión principal consecuencia de la solicitud que en el Suplico se efectúa 'de declaración de nulidad radical de pleno derecho por vicio en el consentimiento' de la totalidad del cuerpo del escrito, exposición de hechos y citas legales y jurisprudenciales, se infiere con claridad que en todo momento se alega, se estudia y se pretende justificar la concurrencia en la contratación de una información defectuosa y vulneradora de la legalidad vigente que indujo a la demandante a contratar por error, y así lo comprendió la entidad demandada pues, advertida la discrepancia descrita, dedicó su defensa a rebatir la concurrencia del referido error-vicio al haberse accedido a la suscripción del contrato de forma informada, libre y voluntaria, exponiendo las razones por las que considera que no concurren los requisitos necesarios para que pueda prosperar una acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento.

En definitiva la demandante instó la nulidad del contrato impugnado sobre la base de que el consentimiento prestado en la solicitud de operaciones (documento 15 de la demanda) en fecha 24 de marzo de 2.006 en orden a la adquisición de los productos financieros definidos como participaciones preferentes por importe de 20.000 euros, estaba viciado por error. A este respecto, en primer término, se estima necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTESse trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la calificación del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.

CUARTO.-Se invoca por la entidad demandada en apelación la caducidad de la acción descrita por entender trascurrido, al momento de demandar, el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1.301 del Código Civil .

Al efecto de resolver esta controversia, indica la Sentencia de esta Sala nº 123/2013, Rollo 18/2013, de 16 de abril de 2013 , '... a propósito de dicha cuestión esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en sentencia de fecha 11 de julio de 2011 (Pte. Sra. Martorell) indicando: 'La norma aplicada por el magistrado 'a quo' ha sido interpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo. Señala la Sentencia de 6 de septiembre de 2006 (Tol 1.014.544 ) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la 'acción de nulidad', ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; resultando asimismo de la expresada Sentencia que el plazo fijado en el precepto para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que ' adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley', siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC , al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC , 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales 'no hay contrato'. Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC se está en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho, equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente. Por su parte, en la Sentencia de 21 de enero de 2000 se declara que '...resulta inaplicable el artículo 1301 ... ya que el plazo de los cuatro años procede respecto a los contratos en los que concurren los requisitos del artículo 1261, y las relaciones afectadas de nulidad absoluta, como la que nos ocupa, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad' ... Habiendo sido expresamente controvertido en la alzada el dies 'a quo' para el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1301 del C. Civil para los casos de anulabilidad por error, dolo, o falsedad de la causa, en relación con la argumentación de la resolución disentida, conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Por lo que se refiere al contrato que es objeto de los presentes autos, la Sala entiende que responden a esta última naturaleza, en la medida que, en el caso de las participaciones preferentes no están sujetas a plazo de vencimiento alguno, debiendo las partes, en especial, la entidad comercializadora de los productos financieros controvertidos, durante dicho periodo, y por tanto, más allá del momento del estricto momento de la perfección contractual, asumir una serie de obligaciones. En esta misma línea se pronuncia esta Sala en la sentencia de 3 de abril de 2013 donde, al analizar contratos de adquisición de productos financiaros de idéntica naturaleza a la de los que nos ocupan, afirma que 'en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración 'perpetua'.

Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda.

En definitiva, habida cuenta que la acción ejercitada por la actora es de mera anulabilidad, al amparo del art. 1.301 del Código Civil , sujeta a un plazo de caducidad de 4 años, y que el inicio del cómputo del plazo indicado debe situarse, por las razones expuestas, no en la fecha de perfección-celebración de los contratos- como sostiene la demandada- sino en el momento de su consumación o plena realización de sus efectos, circunstancia esta última que no se había producido en el momento de la interposición de la demanda; la caducidad como motivo de apelación, debe de decaer.

QUINTO.-Por lo que respecta al marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieroshace particular referencia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en su sentencia de 12 de julio de 2012 : ' Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7)'.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, de publicación muy anterior a la fecha de la suscripción litigiosa, lo que obedece, al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio- por norma, escasamente ilustrado en este ámbito- accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras.

Como cláusula de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente-consumidor minorista, el TS ha señalado, como recuerda la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 3 de abril de 2012 , que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo:' la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información'.

La idea de que la omisión de los deberes de información por parte de la entidad prestadora de servicios de inversión puede llegar a justificar el error del suscriptor de los mismos, ha sido acogida por las distintas Audiencias Provinciales, habiendo indicado ésta Sala que, la infracción de tales deberes de información ' aparte de posible sanción administrativa ( o penal)... es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1.265 del Código Civil '.

SEXTO.-Para análisis de los restantes motivos objeto de los recursos planteados ha de ser necesariamente la referencia al contenido de la STS de 29 de Octubre del 2013 ( ROJ: STS 5479/2013) Recurso: 1972/2011 | Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL, en relación con ' El error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato' que, es esencialmente la argumentación sobre la que pivota la demanda interpuesta. Decía aquella resolución, en cuanto resulta aquí relevante, lo que sigue:

'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida...'

SEPTIMO.-Examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil conservador de la contratante, cocinera de profesión, de bajo nivel formativo y en nada conocedora de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, cabe plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron y, en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características de la suscriptora y de los productos, puede justificar o más bien, excusar, el error, si lo hubo, de la misma.En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, ya se ha declarado que la carga de la prueba del error del consentimiento incumbe a quien lo alega, pero igualmente la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado, siendo que la prueba de la información es previa a la prueba del error, y al respecto, no se conseguido acreditar por la demandada que dicho cumplimiento se haya producido, toda vez que no se ha aportado ningún documento ni testimonio alguno, que corroboré que tras un adecuado estudio del perfil de la suscriptora se le informara directa e individualizadamente de las complejidades de las inversiones. Contundentes fueron las declaraciones testificales del Director de la sucursal de la entidad en la que se contrató el producto y de la empleada que se encargó de la contratación, ambos definieron a la Sra. Angustia como conservadora y suscriptora de productos garantizados y dijeron haber ofrecido el derivado financiero en la creencia de que gozaba de tales características de seguridad. Pero más contundente aún, al respecto de la acreditación de la deficiente información suministrada a la actora, es el contenido del documento catorce de los adjuntos al escrito de demanda, Orden de Compra, en uno de sus apartados, Definición del Producto, consta: ' Producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', como se ha expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, ninguna de estas características pueden ser predicadas de los productos litigiosos.

Así las cosas, dado el perfil de la inversora, las características del producto -muy complejo- y la omisión de los deberes de información por la entidad demandada, resulta acreditado que en el momento la suscripción la Sra. Angustia pensó erróneamente de forma excusable que los productos que le fueron ofertados respondían a las mismas características de garantía y seguridad que pretendía.

Dándose los requisitos propios del error, su esencialidad, en tanto que recae sobre la materia misma objeto de la contratación, su relación causal con la finalidad del negocio y su excusabilidad, en tanto que por las razones expuestas, no es imputable a la actora, procede tener por cierta y así confirmarla la existencia de consentimiento viciado por error en el contrato litigioso, sin que como ahora se precisará, dicho vicio pueda verse purgado por actuaciones posteriores.

Se discrepa de los argumentos esgrimidos por la demandada puesto que se entiende que no cabe sostener que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las Participaciones Preferentes fuera convalidado por actos tales como la recepción del importe de los cupones o de las informaciones relativas tanto a la cuenta corriente donde estos eran ingresados como a la información fiscal. La recepción de tales intereses y de los documentos referenciados se estima perfectamente compatible con el producto que la Sra. Angustia estaba en la convicción de haber suscrito y por ello, en nada fueron sanadores de la contratación real y cierta.

Procede, por todo ello, con estimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Sra. Angustia la revocación de la sentencia apelada y estimando la demanda rectora del proceso, se declara nula la orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 24 de marzo de 2.006 y ordenando la recíproca restitución de las prestaciones que fueron objeto del contrato,se condena a la entidad demandada Catalunya Banc, S. A, a la devolución a la parte actora la cantidad de veinte mil euros, 20.000.- Euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados acreditados en importe de 3.126Ž80 euros, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demanda.

Se estima en parte el recurso de apelación formulado por la entidad Catalunya Banc, S.A.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Sra. Angustia implica que, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede realizar expresa imposición de las costas de la alzada.

La estimación parcial del recurso planteado por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc, S.A., determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, con restitución del depósito constituido para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación de Dª Angustia y ESTIMANDO PARCIALMENTE el interpuesto por la representación procesal de la entidad CATALUNYA BANC, S.A. ambos contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 12 de los de Valencia de 17 de diciembre de dos mil trece , se REVOCAy estimando la demanda rectora del proceso, se declara nula la orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 24 de marzo de 2.006 y ordenando la recíproca restitución de las prestaciones que fueron objeto del contrato, se condena a la entidad demandada Catalunya Banc, S. A, a la devolución a la parte actora la cantidad de veinte mil euros, 20.000.- Euros en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados acreditados en importe de 3.126Ž80 euros, más el interés legal desde las fechas de las correspondientes liquidaciones parciales; y con imposición de las costas de Primera Instancia a la parte demanda.

No se efectúa imposición de las costas de la alzada, procede la restitución a la apelante/demandada del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.