Sentencia Civil Nº 222/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 152/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00222/2014
R. 152/2014
SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS VEINTIDÓS
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a
del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014
por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos con
el número 1233/2012, de que dimana el presente Rollo de apelación número 152/2014, en el que han sido
partes, apelante, la demandante, Dª Isidora , representada por el Procurador D. Pedro A. Chárlez Landívar
y asistida por el Letrado D. Älvaro García Graells, y, apelada, la demandada, POPULAR BANCA PRIVADA,
S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Sanz Chandro y asistida por el Letrado D. Ramón y
Cajal-Rosario Pérez, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Catorce de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 24 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que desestimando la demanda planteada por la representación procesal de Dª Isidora contra la entidad mercantil Popular Banca Privada, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta libremente de la pretensión de la parte actora, sin hacer condena en costas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 7 de mayo de 2014 dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 4 de junio de 2014, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora, doña Isidora , suscribió con la parte demandada, Popular Banca Privada, las siguientes órdenes de compra de valores: - en fechas 22-3-2006, 28-6-2006 y 28-2007 del Banco Royal Bank of Scotland por importe de 53.000 euros, 8.000 euros y 14.000 euros (total de 75.000 euros).

-en fecha 20-4-2006 y 6-11-2007del Banco Kaupthing Bank Hf por importe de 37.000 euros y 9.000 euros (total de 46.000 euros).

El banco islandés Kaupthing Bank Hf fue intervenido el 9-10-2008 y el Banco Royal Bank of Scotland fue nacionalizado el 3-10- 2008, habiendo cobrado la parte actora cupones hasta ese momento.



SEGUNDO .- La parte actora ejercitó pretensión principal de nulidad de dichas órdenes de compra con devolución de la suma efectivamente desembolsada de 119.915,99 euros. Subsidiariamente solicitó se declarase que la sociedad demandada fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de información como comisionista prestador de servicios de inversión y depositario de valores, infringiendo la LMV y el RD 629/1993 de 3 de mayo, solicitando los perjuicios sufridos equivalentes a su pérdida de valor cuantificados según informe pericial en el 99% del importe nominal de los títulos adquiridos del Banco Kaupthing Bank Hf (44.915,99 euros) y en cuanto a la inversión del Banco Royal Bank of Scotland, cotizaban en el mercado secundario aproximadamente al 70% de su valor nominal, lo cual suponía una pérdida sobre el capital invertido de 23.644.22 euros. Un total de 68.560, 24 euros.

Durante el proceso, el 20-9-1013, la parte actora vendió las participaciones preferentes de Banco Royal Bank of Scotland y obtuvo 57.404,69 euros, por lo que fijó la pérdida de valor de ese producto en 17.595,31 euros. Redujo su reclamación en escrito de 14-1-2014 a la cantidad de 62.511,30 euros, sin diferenciar acciones.

Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia considera que la acción de nulidad había caducado y no aprecia negligencia en la actuación de la parte demandada, por lo cual desestima la demanda.



TERCERO .- La parte actora interpone recurso de apelación y si bien se refiere especialmente al Banco islandés, la petición formulada fue que se estimara la acción subsidiaria ejercitada en la demanda, la cual se refiere a las dos inversiones.

Muestra su disconformidad con la valoración de la prueba documental, especialmente, con el informe que aportó de la CNMV, y considera que ha probado la infracción del art 255 C de Cm, de la LMV y del RD 629/1993 de 3 de mayo , así como la negligencia de la sociedad demandada en relación al art 1.101 CC :

CUARTO .- Son numerosas las resoluciones judiciales que han recaído sobre la cuestión objeto de este proceso, como ponen de manifiesto las dos partes, que se remiten, cada una, a varias sentencia del TS y de las A P, incluida esta AP de Zaragoza.

Sin embargo, las pretensiones basadas en las acciones ejercitas en estos supuestos, de nulidad por vicio en el consentimiento, o de reclamación de perjuicios en base al art 1.101 CC , se sustentan en las circunstancias personales del cliente (formación, experiencia inversora, etc) y en la concreta contratación que llevaron a cabo y actuaciones posteriores, de lo cual depende la decisión de cada caso.

Sí que procede, sin embargo, hacer una remisión a dichas resoluciones en cuanto definen las participaciones preferentes y en cuanto la normativa a considerar.

Así, se considera a las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo u su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de productos complejos y de riesgo elevado que pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido no estando cubiertos por ningún fondo de garantía de depósitos.

Por la fecha de la contratación era aplicable el RD 623/1999 y no la normativa MIFID, introducida por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y que entró en vigor el 21-12-2007.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (derogado por el RD 217/2008 de 15 febrero 2008) pretendía contribuir a la transparencia de los mercados y proteger a los inversores. En su Anexo establecía un código de conducta, sentando unos principios de imparcialidad, buena fe, cuidado y diligencia en las operaciones, obligando a las entidades a solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última fuera relevante para los servicios que se vayan a proveer (arts 1, 4). En el art 5 se establecía la obligación de facilitar a los clientes la información disponible para la adopción de las decisiones de inversión, buscando los productos más adecuados a sus objetivos, con información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación podía conllevar, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente tuviera un preciso conocimiento de los efectos de la operación a contratar. Las entidades bancarias tienen la carga de la prueba del cumplimiento de esas obligaciones y de que el cliente comprendió en lo necesario las características del producto contratado.



QUINTO .- El art 1101 CC establece que surge la obligación de indemnizar cuando una parte incurre en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Es necesario que quien reclama justifique el daño y el nexo causal entre este último y la conducta incumplidora, y si no es posible la prueba de una absoluta certeza en la relación causal, es suficiente un juicio de probabilidad cualificada.

La negligencia que se atribuye en este caso a la entidad es una nula o muy insuficiente información y deficiente asesoramiento en el momento de contratar respecto a los productos y emisores y también después, respecto a la situación de los emisores.

La parte demandada negó que concurra causa generadora de responsabilidad, negó el nexo causal y considera que la actora también debió ser diligente, niega que tuviera obligación de asesorar y califica a la actora de persona conocedora de las inversiones En esta materia bancaria, la st TS de 18-4-2013, nº 244/2013 , en un supuesto de gestión de carteras, recoge las obligaciones del profesional según el RD 62971993, respecto al deber de informar de todo lo que disponga si es relevante para tomar la decisión de inversión, y buscar el producto más adecuado, haciendo hincapié en los riesgos para conocer con precisión las consecuencias. Indica esa resolución que el suministro de una deficiente información de la empresa que presta sercito de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, siendo un título jurídico de imputación. La st TS de 20-1-2014 nº 840/2013 también señala que la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, de modo que las entidades prestan al cliente un servicio que va más allá de una mera y aséptica información en la medida que ayudan a interpretarla y a tomar la decisión de contratar un concreto producto. Las recientes sts TS de 8-7-2014 nº 387/2014 , de 7-7-2014 nº 384/2014 y nº 385/2014 recuerdan nuevamente la desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, que es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial ( art 7 CC ).



SEXTO .-La relación entre las partes se inició en el año 2003, indicando la parte actora que abrió una cuenta patrimonial a fin que la demandada gestionase su cartera. Concertaron un contrato de cuenta de ahorro, que acompañó la demanda, y un contrato de intermediación, depósito o administración de instrumentos de inversión, aportado por la parte demandada Se adjuntaron al proceso órdenes de compra de las inversiones objeto de la demanda y los documentos de confirmación de las operaciones, e información periódica posterior.

Cada una de las partes aportó prueba pericial y los peritos informaron y explicaron las participaciones preferentes, sus diferentes riesgos, la contratación habida entre las partes, el contexto económico de aquella época, y circunstancias de los emisores. La parte actora aportó un informe de la CNMV en el que se concluye que no se probó que la parte demandada informase a la parte actora sobre las características y riesgos antes de la contratación ni que informase con la celeridad exigible sobre la intervención del emisor de los valores emitidos por Kupthing.

Los informes periciales se han de tener en cuenta especialmente respecto a las cuestiones para las que se precisen los conocimientos de los peritos ( art 335 LEC ), como la naturaleza y características de los productos o situación de los emisores. Otras cuestiones, como la calificación de la relación existente entre las partes y sus derechos y obligaciones, el proceso de comercialización o si hubo o no suficiente información, han de ser determinadas en función de la prueba practicada en el proceso. Y estas son las cuestiones que fueron explicadas por la actora en su interrogatorio y por la prueba testifical de empleados del Banco. Igualmente, respecto al informe de la CNMV, sus conclusiones sobre si hubo o no información s han de valorar en función de la prueba practicada en la vista.

SÉPTIMO .- La parte actora es veterinaria, y no consta que por su preparación y profesión tenga especiales conocimientos financieros. Antes de las inversiones objeto de la demanda, había invertido en acciones preferentes de Credit agrícola 6% PE (emisor extranjero), BBVA 7% EM y Zurich Financial (emisor extranjero).

La parte actora alegó que en la relación que mantenía con la entidad en realidad subyacía un verdadero asesoramiento. Explicó que en ese marco ella consideró los productos como obligaciones cuando en realidad se trataba de participaciones preferentes, con remisión a las órdenes de compra (doc nº 8 y 9 demanda). Este equívoco, añade, se mantuvo en la información documental que le era remitida donde consta 'OB' hasta que en 2011 se incluyo 'AP' tras una advertencia de la CNMV.

Según declaró quería valores seguros, no buscaba alta rentabilidad, se dejó asesorar, le llamaban y firmaba, no vio folletos informativos, desconocía el riesgo de las participaciones preferentes, creía eran renta fija, no sabía si eran perpetuas ni que podía suspenderse el cobro.

La parte demandada recuerda que la parte actora suscribió otras órdenes de compra de productos similares, en 2003, 2004 y 2005. Declaró la comercial del Banco que trató a la actora desde 2004 e indicó que aquella fue informada verbalmente, que se hacia un formulario, que la actora demandó preferentes, que conocía sus características, que ella eligió entre un listado, que buscaba rentabilidad, admitió que en los documentos consta OB, pero que no eran obligaciones, que informó durante la duración del contrato según los doc 10 y 11 y 14 de contestación., así como verbalmente de la quiebra de un emisor y también con el envío de una carta. También declaró otra persona que fue empleado del Banco y trató a la actora hasta mitad de 2003 indicando que conocía la contratación que la actora llevó a cabo en esa época (BBV, Zurich) e indicó que había un conocimiento general de los productos a través de la prensa, que le fueron explicados a la actora, que en muchos casos se entregaban listados a los clientes y elegían. Por otra parte, otro empleado informó en general de cómo se contrataba, manifestando que la información era verbal, que en la documentación ponía obligaciones, pero eran otra cosa y que aunque se ponía fecha vencimiento, en realidad era fecha de opción de amortización por parte del emisor, que el cliente buscaba rentabilidad alta, y que si se pedía, el Banco ofrecía en función de lo que se demandaba.

Según el perito de la actora, era importante resaltar que se trataba de inversiones extranjeras, pues se acentúan los riesgos propios de estos productos ya que en esos emisores es más difícil el acceso a la información por parte del cliente, con lo cual considera de vital importancia la información dada. Estimó que era muy posible que hubiera asesoramiento. Considera que ni la orden de compra ni la confirmación posterior reflejaban la verdadera naturaleza del producto adquirido en relación a aspectos esenciales, como su naturaleza jurídica ultra-subordinada, perpetuidad, condiciones de cobro, de vencimiento, riesgo del emisor y la emisión, según detalla en la pag 139 y ss del informe. Consideró también que hubo información post- contractual insuficiente pues en el caso del emisor islandés considera que desde 2006 y concretamente desde 2007 había un fuerte deterioro de la imagen de solvencia. Y en el caso del emisor ingles, que sufrió importante caída en bolsa en el periodo de 2007- 2009 y también tenia una situación financiera de alto riesgo. También considera falta de información inmediata tras la nacionalización de KB En cuanto a la información de la cartera que se remitía periódicamente a la actora, la considera incorrecta pues la concentración en renta fija no era del 53,15% sino del 87,92%.

Según el perito de la demandada, el Banco era un ejecutor de órdenes de compra y venta de valores, sin asesoramiento, la actora recibió información previa y periódica y nada hacía presagiar la quiebra y nacionalización de las entidades emisoras; se refirió a la imprevisibilidad de la situación económica de 2008 y a que la calificación de los emisores en aquel momento era excelente y no había indicios de la posterior intervención y nacionalización de los bancos. Si bien, por otro lado, también se reconoce que en 2006, 2007 y más acentuado en 2008 había ya una situación de incertidumbre a nivel mundial de gran relevancia (pag 4 del informe), deterioro económico y financiero desde final de 2007.

En el conjunto de la prueba resulta que, si bien el contrato entre las partes era de intermediación, depósito y administración de valores, debía incluir asesoramiento pues como ya indicábamos en st de esta Sección de fecha 10-5-2013, no hay datos de los cuales resulte que la iniciativa de contratar estos productos de emisores extranjeros y poco o nada conocidos partiese de clientes como la actora, minorista, sin conocimientos inversores. Ha resultado contradictorias las declaraciones de la actora y empleados del Banco sobre la información dada, y al ser verbal no puede determinarse su contenido. La escasa información que contienen las ordenes de compra y de confirmación no fue clara, como consta en el informe pericial de la parte actora, pues, además de incompleta, aquellas tienen indicadores confusos (siglas OB, fecha vencimiento) y no consta se entregase folleto del emisor ( art 4 , 16 del RD 629/1993 ). No ha sido probado que se solicitase toda la información necesaria para identificar correctamente a la cliente, experiencia y conocimientos inversores y objetivos de inversión (art 4 del anexo), ni resulta que se suministrase toda la información relevante para que adoptase la decisión adecuada y con conocimiento de los riesgos y voluntad de asumirlos, incluido una posible pérdida de capital (art 5).

En estas circunstancias no resulta que la parte demandada haya cumplido su obligación de dar una información en los términos establecidos en el anexo del RD 62371999, de modo que esa conducta negligente puede generar responsabilidad si se prueba el daño y el nexo causal en relación al art 1.101 CC .

OCTAVO .- La parte actora aportó prueba pericial para justificar el quebranto económico solicitado a la fecha de la demanda, si bien en ello ha incidido la venta de las participaciones de RBS, según escrito de ampliación de hechos de 14-1-2014, contestado por la parte demandada, lo cual motivó que en fase de conclusiones cada una de las partes hiciera referencia a la cuantificación, pero sin diferenciar las dos acciones.

Se trata ahora de determinar si en el momento de contratar la parte actora hubiera tomado la misma decisión en el caso de que la entidad le hubiera dado toda la información que se omitió o fue insuficiente.

La parte actora tenía otros productos de riesgo, pero ello no supone necesariamente ser un experto inversor pues no consta que hubiera sido informada en aquel momento, en 2003-2004, ni el mantenimiento de los productos otorga ese conocimiento. Podía buscar rentabilidad, pero de lo que se trata es si comprendió el riesgo y si de forma consciente y voluntaria quiso asumir un nivel elevado, incluida la pérdida total del capital.

Si bien el contrato suscrito entre las partes era de intermediación, depósito y administración de valores, debía incluir también asesoramiento en la medida en que no ha sido probado que la actora solicitase estos productos, por lo que solo cabe que la entidad los ofreciese como convenientes para dicha parte.

La parte buscaba productos seguros, según declaró, de modo que si hubiera sido advertida del riesgo que implicaban los productos y si lo hubiera comprendido, razonablemente, se puede concluir que no se habría expuesto a la pérdida de valor o del capital y no hubiera tomado la decisión de la inversión. El incumplimiento de la parte demandada ha producido un perjuicio que ha de ser resarcido, por lo que la demanda ha de ser estimada en la petición subsidiaria.

En cuanto a la cuantía a indemnizar, se solicitó la pérdida del valor de la inversión, si bien sin referencia a los cupones cobrados. Pero si la parte actora considera que no hubiera efectuado la inversión en el caso que hubiera sido advertida de los riesgos, pretendiendo en realidad volver a la situación anterior, ha de restituir lo ya cobrado, tal como se decide en las sentencias que ella misma aporta en apoyo de su pretensión.

Por tanto, respecto a la inversión del Banco Kaupthing Bank Hf ha de declararse la obligación de pago de la parte demandada en la cantidad de 44.915,99 euros con deducción de los cupones cobrados.

En cuanto a la inversión del producto de Banco Kaupthing Bank Hf, dado que la petición del recurso se refiere a la acción subsidiaria procede su decisión. La parte actora cuantificó la pérdida de valor en 17.595,31 euros en escrito de ampliación de hechos (75.000 euros menos 57.404,69 euros). Si se consideran los cupones cobrados, 21.750,37 euros, no resulta ningún perjuicio.

En cuanto a los intereses legales, como se indicó en st de esta Sección de 10-5-2013 procederán a partir de la fecha del pago del último cupón, momento en el que el contrato dejó de ser fructífero.

NO VENO .- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 394 y art 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Amado Charlez Landivar en nombre de doña Isidora contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2014 recaída en juicio ordinario nº 1233/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad y se revoca en parte dicha resolución 2-Se estima en parte la demanda formulada por doña Isidora contra Popular Banca Privada se declara la negligencia de la parte demandada en el cumplimiento de sus obligaciones y se condena a dicha parte a pagar a la parte actora por la pérdida de valor del producto Kaupthing Bank referido en la demanda la cantidad de 44.915,99 euros con deducción de los cupones cobrados e intereses legales dese el pago del último cupón, sin expresa imposición de costas.

3-Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.