Sentencia Civil Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 559/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000559/2015.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLENA.
Procedimiento Capacidad y declaración de prodigalidad - 000482/2014.
SENTENCIA Nº 222/2015
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE MARIA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª. MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE
Dª. ENCARNACIÓN CATURLA JUAN
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En ALICANTE, a treinta de noviembre de dos mil quince
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 559/2015 los autos de Capacidad y
declaración de prodigalidad - 482/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION
NUMERO 3 DE VILLENA en virtud del recurso de apelación entablado por la parte Pablo que ha intervenido
en esta alzada en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Belinda del Hoyo Gómez
y defendido por el Letrado Miguel Ángel Roman Campos y siendo apelada la parte demandante Felisa
representada por el Procurador José Luis Vidal Font y defendida por el Letrado Ramón García Ayela.

Antecedentes

Primero.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE VILLENA y en los autos de Juicio Capacidad y declaración de prodigalidad - 000482/2014 en fecha 31/03/2015 se dictó la sentencia nº 21/2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Felisa debo constituir y CONSTITUYO a D. Valentín en el estado civil de INCAPACITACIÓN TOTAL para regir su persona y bienes , extendiéndose la misma a todos los actos y negocios jurídicos de toda clase y naturaleza que haya de realizar y al ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo, de los que queda privada mientras se mantenga el estado que se constituye con la presente resolución.

2º Que debo declarar y DECLARO que D. Valentín queda sometido al régimen de TUTELA, nombrándose para el cargo de tutora a su hija, Dña. Felisa .

3º Firme que sea esta sentencia, practíquense las siguientes diligencias:a) Líbrese atento oficio al Registro Civil competente, acompañado de testimonio de la presente sentencia, para la práctica de las inscripciones y asientos oportunos.

b) Líbrese oficio a la Delegación Provincial de Alicante del Instituto Nacional de Estadística para que la situación que se constituye a través de esta sentencia sea tenida en cuenta a la hora de elaborar el censo electoral.

4º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº000559/2015.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30/11/2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE.

Fundamentos

Primero.- Impugna Don Pablo , la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 por la que se declara la incapacidad de su padre Don Valentín para regir su persona y bienes , nombrando tutora a su hija Doña Felisa , hermana del hoy apelante.

El recurso de apelación va dirigido a dejar sin efecto el nombramiento de tutor que hace la sentencia de instancia, alegando el recurrente que la persona idónea para desempeñar este cargo es él, o bien la Consellería de Bienestar Social u organismo análogo.

En primer lugar plantea el apelante, la nulidad de actuaciones por la estimación que hace la sentencia de instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva del hoy recurrente , al haber contestado a la demanda como si fuese demandado, cuando el único demandado en el procedimiento es su padre Don Valentín , considerando la resolución que el mismo se debería haber personado en el procedimiento como parte actora o haber formulado reconvención y no contestar a una demanda que no se había dirigido contra él.

Evidentemente el hoy apelante, no tiene la condición de demandado en el proceso de incapacitación de su padre, pero compareció en el procedimiento contestando a la demanda, siendo admitida esta contestación por el órgano judicial mediante diligencia de ordenación en fecha 5 de enero de 2015, se dió traslado a las demás partes y el apelante acompaño con el escrito toda la documentación que estimó oportuno, por ello la Sala considera que no debe decretarse la nulidad de actuaciones a pesar de la indebida admisión del escrito del recurrente como contestación a la demanda, pues si bien no puede ser considerado demandado, ninguna indefensión se le ha ocasionado con la estimación de la excepción ya que su contestación a la demanda se le admitió aunque indebidamente y ha tenido la posibilidad de intervenir en el procedimiento aportando toda la documentación que estimó oportuna , solicitando en el acto de juicio la prueba que consideró pertinente , por ello, ha tenido la oportunidad de defenderse en el procedimiento no siendo procedente decretar una nulidad de actuaciones cuando la parte ha gozado de todos los medios de defensa pertinentes.

Segundo.- En relación al nombramiento de tutor, el recurrente en su extenso recurso , considera que en atención al conflicto de intereses que existe entre los hermanos ,él sería la persona más adecuada para ser tutor de sus padres, alegando que ha vivido con sus padres y ahora con su madre , siendo la persona que los ha atendido y cuidado , estando pendiente de las necesidades de sus progenitores, mientras que su hermana no ha cuidado a sus padres , teniendo obligaciones familiares y labores que atender.

El articulo 234 del C.C . establece: Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1ºAl designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del articulo 233.

2ºAl cónyuge que conviva con el tutelado.

3ºA los padres.

4ºA la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5ºAl descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

El Tribunal Supremoa ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa en la sentencia de 1 de julio de 2014 . En principio, dice, 'el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela'.

Es evidente que existe un conflicto de intereses entre los hermanos si bien el mismo no debería en si mismo justificar en principio la alteración del orden de prelación. Si lo es en cuanto puede trascender en contra del interés del tutelado y puede afectar a la atención, al cuidado y a la representación de sus intereses personales y patrimoniales que se verían perjudicados El interés superior del discapaz, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado. Este interés viene referido al incapaz Don Valentín , que presenta un proceso de deterioro cognitivo grave necesitando ayuda y supervisión para los actos esenciales de la vida. El incapaz residía con su esposa y su hijo hoy recurrente , la esposa tiene la enfermedad de alzheimer , manifestando el recurrente que él se ocupaba de sus padres junto con su pareja sentimental, La Sala una vez examinado el acto del juicio , vistas las declaraciones de los hijos del incapaz Don Valentín , las pruebas documentales presentadas, considera que debe mantenerse el nombramiento de tutor en la persona de la hija Doña Felisa , pues se ha preocupado de su padre y lo ha atendido, estando actualmente en su domicilio presentando unas buenas condiciones de vida, además estando su esposa aquejada de la enfermedad de alzheimer necesitando también cuidado para los actos esenciales de la vida, se considera más adecuado que el Señor Valentín sea atendido por su hija con la que actualmente convive al poder estar mejor cuidado en su domicilio , cuando además tanto él como su esposa acuden a un centro de personas mayores en el que pasan el día juntos, por ello se considera más beneficioso para el incapaz que el nombramiento de tutor recaiga en su hija, pues el nombramiento de una organismo público implica un trato más despersonalizado en cuanto a la persona tutelada, cuando además no existe ningún impedimento u objección para que su hija que actualmente cuida a su padre continué haciéndolo y atendiéndolo no sólo en lo referente a su persona sino también en cuanto a sus bienes.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

2º Que debo declarar y DECLARO que D. Valentín queda sometido al régimen de TUTELA, nombrándose para el cargo de tutora a su hija, Dña. Felisa .

3º Firme que sea esta sentencia, practíquense las siguientes diligencias:a) Líbrese atento oficio al Registro Civil competente, acompañado de testimonio de la presente sentencia, para la práctica de las inscripciones y asientos oportunos.

b) Líbrese oficio a la Delegación Provincial de Alicante del Instituto Nacional de Estadística para que la situación que se constituye a través de esta sentencia sea tenida en cuenta a la hora de elaborar el censo electoral.

4º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en materia de costas. '.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº000559/2015.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30/11/2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. MARIA DOLORES LÓPEZ GARRE.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS.

Primero.- Impugna Don Pablo , la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015 por la que se declara la incapacidad de su padre Don Valentín para regir su persona y bienes , nombrando tutora a su hija Doña Felisa , hermana del hoy apelante.

El recurso de apelación va dirigido a dejar sin efecto el nombramiento de tutor que hace la sentencia de instancia, alegando el recurrente que la persona idónea para desempeñar este cargo es él, o bien la Consellería de Bienestar Social u organismo análogo.

En primer lugar plantea el apelante, la nulidad de actuaciones por la estimación que hace la sentencia de instancia de la excepción de falta de legitimación pasiva del hoy recurrente , al haber contestado a la demanda como si fuese demandado, cuando el único demandado en el procedimiento es su padre Don Valentín , considerando la resolución que el mismo se debería haber personado en el procedimiento como parte actora o haber formulado reconvención y no contestar a una demanda que no se había dirigido contra él.

Evidentemente el hoy apelante, no tiene la condición de demandado en el proceso de incapacitación de su padre, pero compareció en el procedimiento contestando a la demanda, siendo admitida esta contestación por el órgano judicial mediante diligencia de ordenación en fecha 5 de enero de 2015, se dió traslado a las demás partes y el apelante acompaño con el escrito toda la documentación que estimó oportuno, por ello la Sala considera que no debe decretarse la nulidad de actuaciones a pesar de la indebida admisión del escrito del recurrente como contestación a la demanda, pues si bien no puede ser considerado demandado, ninguna indefensión se le ha ocasionado con la estimación de la excepción ya que su contestación a la demanda se le admitió aunque indebidamente y ha tenido la posibilidad de intervenir en el procedimiento aportando toda la documentación que estimó oportuna , solicitando en el acto de juicio la prueba que consideró pertinente , por ello, ha tenido la oportunidad de defenderse en el procedimiento no siendo procedente decretar una nulidad de actuaciones cuando la parte ha gozado de todos los medios de defensa pertinentes.

Segundo.- En relación al nombramiento de tutor, el recurrente en su extenso recurso , considera que en atención al conflicto de intereses que existe entre los hermanos ,él sería la persona más adecuada para ser tutor de sus padres, alegando que ha vivido con sus padres y ahora con su madre , siendo la persona que los ha atendido y cuidado , estando pendiente de las necesidades de sus progenitores, mientras que su hermana no ha cuidado a sus padres , teniendo obligaciones familiares y labores que atender.

El articulo 234 del C.C . establece: Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1ºAl designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del articulo 233.

2ºAl cónyuge que conviva con el tutelado.

3ºA los padres.

4ºA la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

5ºAl descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.

El Tribunal Supremoa ha fijado doctrina jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa en la sentencia de 1 de julio de 2014 . En principio, dice, 'el tribunal debería seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela'.

Es evidente que existe un conflicto de intereses entre los hermanos si bien el mismo no debería en si mismo justificar en principio la alteración del orden de prelación. Si lo es en cuanto puede trascender en contra del interés del tutelado y puede afectar a la atención, al cuidado y a la representación de sus intereses personales y patrimoniales que se verían perjudicados El interés superior del discapaz, es rector de la actuación de los poderes públicos y está enunciado expresamente en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York sobre derecho de las personas con discapacidad. Este interés no es más que la suma de distintos factores que tienen en común el esfuerzo por mantener al discapaz en su entorno social, económico y familiar en el que se desenvuelve y como corolario lógico su protección como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado. Este interés viene referido al incapaz Don Valentín , que presenta un proceso de deterioro cognitivo grave necesitando ayuda y supervisión para los actos esenciales de la vida. El incapaz residía con su esposa y su hijo hoy recurrente , la esposa tiene la enfermedad de alzheimer , manifestando el recurrente que él se ocupaba de sus padres junto con su pareja sentimental, La Sala una vez examinado el acto del juicio , vistas las declaraciones de los hijos del incapaz Don Valentín , las pruebas documentales presentadas, considera que debe mantenerse el nombramiento de tutor en la persona de la hija Doña Felisa , pues se ha preocupado de su padre y lo ha atendido, estando actualmente en su domicilio presentando unas buenas condiciones de vida, además estando su esposa aquejada de la enfermedad de alzheimer necesitando también cuidado para los actos esenciales de la vida, se considera más adecuado que el Señor Valentín sea atendido por su hija con la que actualmente convive al poder estar mejor cuidado en su domicilio , cuando además tanto él como su esposa acuden a un centro de personas mayores en el que pasan el día juntos, por ello se considera más beneficioso para el incapaz que el nombramiento de tutor recaiga en su hija, pues el nombramiento de una organismo público implica un trato más despersonalizado en cuanto a la persona tutelada, cuando además no existe ningún impedimento u objección para que su hija que actualmente cuida a su padre continué haciéndolo y atendiéndolo no sólo en lo referente a su persona sino también en cuanto a sus bienes.

Por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso, F A L L A M O S Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez en representación de Don Pablo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Villena en fecha 31-3-15 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.