Sentencia Civil Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 98/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 98/15 - AUTOS Nº 183/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ALMUÑECAR

ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS

PONENTE SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 222/15

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a tres de julio de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 98/15- los autos de Modificación de Medidas nº 183/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar, seguidos en virtud de demanda de D. Jacinto , contra Dª Amalia , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 14 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Jacinto frente a Amalia reduciendo la cuantía de la pensión de alimentos fijada en sentencia de fecha 19 de febrero de 2010 por este mismo órgano a favor de su hijo menor Segundo a la cantidad de 400 euros mensuales, que deberá abonar a partir del mes siguiente en que esta resolución adquiera firmeza, cuantía que será actualizable conforme a las variaciones del IPC a partir de enero de 2015, debiendo el actor continuar con el pago del 50% de los gastos extraordinarios del menor.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, oponiéndose ambas de contrario, así como el Ministerio Fiscal, una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a estas actuaciones se promueve por don Jacinto en petición de que se modifiquen las medidas adoptadas en la sentencia de 19.2.2010 sobre medidas en relación a los hijos nacidos de una relación de hecho; en ella se homologaba el acuerdo alcanzado y se fijaba una pensión de alimentos a cargo del menor de 500 euros mensuales. Ya en esa época, desde 30.4.2009, abona según afirma una pensión compensatoria a su anterior esposa, de 100 euros mensuales. Afirma que cumple los 67 años el 6 de noviembre de 2014, lo que comportará una merma de sus ingresos. Añade que en abril de 2015 tendrá dos hijos de una nueva relación con la que ahora es su esposa. Pedía se acuerde reducir la pensión de alimentos a su hijo Segundo a 300 euros mensuales, a la fecha del nacimiento de los hijos, abril, y a partir de la fecha de su jubilación, 6.11.2014 se reduzca a 200 euros mensuales. En el escrito de contestación, además de manifestar que no se ha hecho cargo el actor de los gastos extraordinarios ni se hace cargo del mismo como viene obligado según el convenio; pone de relieve la capacidad económica del padre que dispone, se dice de dos planes de pensiones siendo alta su capacidad económica. La sentencia, de fecha 14.10.2014 reduce a 400 euros mensuales la pensión de alimentos, con efectos desde el mes siguiente a su notificación y mantiene la contribución a los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-Recurso de doña Amalia . Se muestra disconforme con la reducción de la pensión de alimentos. Anticipar, que el incumplimiento, de existir, de la obligación de pagar el 50% de los gastos extraordinarios, no cabe exigirlo en este momento, en el que la parte se limita a apuntarlo, sin perjuicio de mantenerse su derecho, al igual, que el incumplimiento que asimismo se denuncia de otras obligaciones personales de la relación paterno filial.

En cuanto a los cambios sustanciales precisos para producir la instada modificación de las medidas, en la idea y conforme a la doctrina que luego se dirá, es lo cierto que la obligación de pagar pensión compensatoria, venia ya impuesta cuando se fijaron de común acuerdo las medidas cuya modificación ahora se pide. Es cierta la jubilación y la existencia de una esperada paternidad del demandante, que ciertamente altera, no en la medida en que él pretendía, las obligaciones hacia todos sus hijos. En uso de su libertad, ha decidido mantener una nueva relación sentimental y tener descendencia, lo que no cabe reprochar, pero sí exigir que ello, no empaña las obligaciones de todo orden, que le asisten con el hijo Segundo , personales y patrimoniales, que comportan mantenerlo en la nueva familia en la que se ha de sentir incorporado y procurarle la asistencia en la medida de sus posibilidades.

Atendido el carácter de la obligación de alimentos tratándose de hijos menores, ha de exigirse un plus de acreditación de las verdaderas circunstancias de quien lo solicita, de manera que no afirma percibir ingreso alguno, y pese a ello, se obliga a pagar una pensión de 150 euros mensuales y mantiene un status similar al tiempo anterior al cierre del negocio. Es cierto, en suma, que dado que existe una falta de nitidez en la situación laboral y económica del apelante.

La SAP Madrid 22.10.2002 , refiere, que 'La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos obliga a delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos y que deben estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, inciertos, imprevisibles, nuevos y de notoria significación e importancia, de tal manera que no es posible aceptar como argumento para revisar los efectos acordados en una anterior sentencia la concurrencia de circunstancias transitorias o provisionales, en relación a la efectiva liquidación y distribución del patrimonio ganancial, cuando tal circunstancia, en realidad, ya fue prevista en la sentencia que pretende modificarse, teniendo en cuenta además que ya se ha dictado sentencia de liquidación de la sociedad legal de gananciales, aunque se encuentra apelada. En cuanto a la denunciada infracción del art. 217 de la LEC - SAP Madrid 30.3.2013 -, el cual dispone que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario y sea de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación de medidas definitivas, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales, exigidas en los arts. 90 , 91 del Código Civil y 775 de la Ley Procesal Civil , dándose respuesta en el siguiente fundamento.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , '.. La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 del CC .' Aparece recogido en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación.

La STS 30.4.2013 , enseña que Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer.

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Lo cierto, y sin necesidad de una exhaustividad en la determinación y alcance de la nueva situación del demandante, es que su situación se ve alterada, por circunstancias en algún caso ajenas, como la jubilación y en otros voluntarias como la tenencia de nuevos hijos, lo que determina que exista base, como se hace en la sentencia y con la ponderación que se contiene en la misma, para estimar en parte la pretensión, manteniendo la misma.

CUARTO.-Recurso del inicial demandante. En relación a la fecha de efectos del pago, ha de estarse a la fecha de la sentencia, y actualizarse por años a contar de esa fecha. Recordemos que en el suplico de la demanda se pedía una sentencia que redujera la pensión de alimentos a 300 euros desde el mes de abril en que estaba previsto el nacimiento de sus dos hijos y a 200 euros a contar de la fecha de la jubilación.

La sentencia, no admite la pretendida condena de futuro y valora la prueba en función de la situación real de la que ha de partirse, requisito de la acción entablada de modificación, debe mantenerse la sentencia, y la actualización será por años a contar de la fecha de la sentencia que la establece.

La cuantía de la pensión debe mantenerse, contrariando así el parecer del apelante Sr. Jacinto .

Resulta válido lo dicho en cuanto a la incidencia de su nueva situación de jubilación, pero sobre la base de que no es la única fuente de ingresos, admitiendo que pueda ser la principal, y asimismo que la pensión que percibirá como jubilado, 2.500 euros mensuales, es bastante para asumir la obligación con su hijo, atendida además la capacidad económica del obligado, que admite la existencia de un plan de pensiones al menos, y que en aras de la colaboración que establece el art. 217 LEC no facilita los extremos relativos a su situación económica tras la jubilación, incumpliendo así la exigencia de colaboración probatoria que el precepto establece.

QUINTO.-No obstante la parcial acogida del recurso del demandante y rechazo del presentado por la demandada, atendida la naturaleza de la cuestión debatida y razonables dudas presentadas, procede no hacer condena en las costas de ninguno de los recursos ( arts. 398 y 394 LEC ).

SEXTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar en lo esencial los recursos presentados por las respectivas representaciones de D. Jacinto y de Dª Amalia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almuñecar en procedimiento de Modificación de Medidas a que se refiere este recurso. Se admite en parte el recurso de don Jacinto , y se modifica la sentencia solo en cuanto a la actualización de las pensiones que se hará por años a contar de la fecha de la sentencia. No se hace condena en las costas de la alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.