Sentencia Civil Nº 222/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 729/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0059762

Recurso de Apelación 729/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 812/2013

APELANTE: Dña. Marí Juana

PROCURADOR: D. ABELARDO MIGUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

APELADO: D. Ceferino

PROCURADORA: Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ FERNÁNDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 812/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Marí Juana , representada por el Procurador don Abelardo Miguel Rodríguez González.

De otra, como apelado, don Ceferino , representado por la procuradora doña María de los Ángeles Sánchez Fernández.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de marzo de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la representación procesal de doña Marí Juana contra don Ceferino .

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Juana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Ceferino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de febrero del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Marí Juana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 20 de marzo de 2014 , que desestima totalmente la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, dictada por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que atribuyó el uso alternativo de la vivienda que fue familiar, y considera que no se han modificado las circunstancias, por lo que rechaza la petición de la esposa de que se le atribuya a ella el uso continuado del citado domicilio.

Se alega como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y acuerde atribuir a doña Marí Juana , el uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar hasta el momento en que este disuelta la sociedad legal de gananciales.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime íntegramente el recurso planteado de contrario confirmándose la sentencia en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la adversa.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, se solicita únicamente en la demanda, la atribución del uso del que era domicilio familiar para la Sra. Marí Juana , por dos motivos, primero que el esposo no ha hecho uso de su derecho al no ocupar el domicilio en el primer año que le ha correspondido, porque no lo necesita por tener medios económicos suficientes para tener otra vivienda; y segundo, que conoce la grave situación económica y de salud de la que fue su esposa. El demandado se opone a la demanda, alegando que la Sra. Marí Juana no ha abandonado la vivienda oponiéndose para retrasar y no salir de la misma, por lo que interpuso la demanda de liquidación de gananciales, que ningún hecho nuevo ha acontecido desde la sentencia, siendo los motivos económicos y médicos los mismos que existían al tiempo de dictarse sentencia, teniendo la misma situación de jubilado, teniendo que vivir de alquiler como al tiempo de la separación.

Resultan acreditados y no contradichos por las partes los siguientes hechos:

1º La partes se encuentran separados por resolución judicial desde el 11 de noviembre de 1991.

2º Con fecha 24 de marzo de 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en los autos nº 2149/2010, declarando disuelto el matrimonio por divorcio, y acordando entre otras medidas mantener la pensión compensatoria de la esposa, no acordar medidas respecto de los hijos por ser mayores de edad e independientes económicamente, y que continúe en el uso de la vivienda familiar la esposa.

3º Interpuesto recurso de apelación contra la referida resolución, se dictó sentencia el 24 de enero de 2012, por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo nº 858/2011 , que revocó el pronunciamiento relativo al percibo de la pensión compensatoria, y que en tanto se proceda a la liquidación de la comunidad existente sobre la vivienda familiar el derecho de uso sobre la misma corresponderá anualmente y de forma alternativa a cada uno de los cónyuges, correspondiendo el primer periodo a la Sra. Marí Juana . En dicha resolución se pone de manifiesto que no se revela de la prueba obrante que el interés de uno de los dos cónyuges sea merecedor de prioritario amparo frente al otro en orden a una atribución indefinida del derecho de uso. Resultaba acreditado que el esposo percibía prestación por desempleo y la esposa no percibía ninguna cantidad.

4º En este procedimiento se acredita que la Sra. Marí Juana percibe una pensión no contributiva de la Seguridad Social de 364, 90 €, que anteriormente no tenia.

Los argumentos de la parte recurrente en el presente recurso, y en relación, con el hecho de que ella haya ocupado siempre la vivienda que fue familiar, o el hecho de que el Sr. Ceferino haya tenido otra vivienda desde la ruptura, no pueden ser tomados en consideración en el presente recurso, por tratarse de hechos anteriores, ya resueltos por sentencia, porque la cuestión relativa a la atribución del uso del domicilio familiar, ya fue resuelta por la sentencia de la Audiencia Provincial, que resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio; económicamente el Sr. Ceferino tiene las mismas condiciones económicas que ya tenía al tiempo de la sentencia de divorcio, mientras que la Sra. Marí Juana ahora percibe la pensión anteriormente citada; respecto de la alegación de que él no ha tenido interés en ocupar la vivienda familiar en el periodo que le corresponde, tampoco puede considerarse como una falta de interés puesto que ha instado en forma la disolución del régimen económico matrimonial para intentar resolverlo por esa vía; por último la referencia a la cuestión médica de la Sra. Marí Juana como la propia sentencia de instancia recoge expresamente ya existían los problemas al tiempo del divorcio, en el documento aportado por la propia parte nº 5 consta que '...reinicia HD en nuestro centro en febrero del 2008 tras trasplante renal con disfunción crónica del injerto' revisión de 29-1-2013, por lo que, la enfermedad tampoco puede considerarse un nuevo hecho.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas, y puestas anteriormente de manifiesto, esta Sala considera que en este supuesto concreto sometido a nuestra consideración, la valoración de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, y a las circunstancias que han resultado acreditadas, que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y valorar por la prueba documental y el visionado del juicio, por lo que debe de mantener en esta alzada, y en consecuencia, confirmar que no concurren nuevas circunstancias que supongan una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia, y que reúnan las circunstancias exigidas en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no procede modificar la medida acordada en sentencia firme sobre el uso de la que fue vivienda familiar, y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre la vivienda propiedad de ambos, considerando que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora.

Debiéndose de desestimarse el motivo del recurso

CUARTO.- Costas

Desestimándose el recurso de apelación procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Marí Juana , contra la Sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 812/13 entre dicho litigante y don Ceferino , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0729 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe