Sentencia Civil Nº 222/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 199/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO

BILBOKO 1 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016687

FAX: 94-4016973

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/006385

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48.020.47.1-2015/0006385

Procedimiento / Prozedura: Proc.ordinario / Prozedura arrunta 199/2015 - E

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Demandante / Demandatzailea: Juan Miguel y Carlota

Abogado/a / Abokatua: JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA y JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Demandado/a / Demandatua: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado/a / Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

S E N T E N C I A Nº 222/2015

JUEZ QUE LA DICTA: D. ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: veintiuno de octubre de dos mil quince

PARTE DEMANDANTE: Juan Miguel y Carlota

Abogado: JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA y JUAN CARLOS CELAYA ASTONDOA

Procurador: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

PARTE DEMANDADABANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Procurador: GERMAN ORS SIMON

OBJETO DEL JUICIO: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Vistos por mí, ZIGOR OYARBIDE DE LA TORRE, Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del País Vasco-Vizcaya, adscrito a los Juzgados de lo Mercantil de Bilbao, los presentes autos, dicto la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, en nombre y representación de Carlota y Juan Miguel , interpuso el día 05.03.2015 demanda de juicio ordinario frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en ejercicio de dos Acciones declarativas individuales nulidad de condiciones generales de la contratación y sendas acciones de devolución de cantidad.

SEGUNDO.- Por este Juzgado se dictó Decreto de fecha 10.03.2015 en virtud del cual se admitió a trámite la demanda, acordando emplazar a la entidad demandada para que en veinte días contestase a la demanda, verificándose en fecha 17.04.2015, oponiéndose al contenido de la demanda.

TERCERO.-La Audiencia Previa tuvo lugar el día 07.05.2015 en la cual se admitió prueba de Interrogatorio, Documental y Testifical.

CUARTO.-En fecha 06.10.2015 se celebra vista practicándose la prueba admitida en el Acto de la Audiencia Previa quedando los autos vistos para dictar sentencia con el resultado que obra en autos.

ÚLTIMO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento. Cláusula impugnada.

La presente demanda ejerce la acción individual de nulidad previstas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) de la conocida como 'cláusula suelo' inserta en la escritura pública suscrita por los actores con la entidad mercantil.

La primera escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 24.02.2006, protocolo nº trescientos sesenta y dos, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Villa de Bilbao, Vicente-María del Arenal Otero, tiene por destino la cancelación de un préstamo que fue destinado para adquisición de su vivienda habitual (cláusula vigesimoprimera).

La segunda escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 16.12.2011, protocolo nº mil seiscientos treinta y nueve, ante el Notario del Ilustre Colegio del País Vasco, con residencia en Bilbao, Fernando Varela Uría, tiene por destino la refinanciación de deudas (cláusula octava).

SEGUNDO.-Oposición de la parte demandada.

La entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se opone a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que a las pretensiones ejercitadas en base, sustancialmente, conforme a su escrito de contestación, a que (i) los demandantes no son consumidores; (ii) han suscrito otro préstamo con cláusula suelo el 7 de febrero de 2008; (iii) las cláusulas impugnadas son transparentes.

TERCERO.- Condición de consumidores.

La determinación de la noción concreta de consumidor reviste crucial importancia en el caso que es objeto de esta resolución por cuanto la Ley que resulta de aplicación y la Jurisprudencia más moderna que la interpreta ha venido a visualizar la existencia (pasada, presente y futura) de un latente derecho del consumidor en relación a determinadas prácticas bancarias lesivas, esto es, la posibilidad de ejercitar acciones legales con un alto grado de satisfacción. Así las cosas resulta imprescindible determinar el concepto legal de consumidor, extraído del propio texto normativo.

Por ejemplo, no se fija el mismo concepto de consumidor en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículo primero, apartados 2 y 3) que en la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo ( art. 2); en la Ley 21/1995 de 6 de julio, de Viajes Combinados ; y en la Ley 22/1994, de 6 de julio de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.

En algunos sectores de la contratación la protección que se otorga a la parte más débil no deriva de su condición de destinatario final del producto o servicio, sino que la protección le viene en su condición de contratante.

Como ejemplo prototípico del caso que nos ocupa cabe citar como supuesto de protección objetiva en la cualidad de contratante a la normativa sobre transparencia y protección de la clientela bancaria. En la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, y normativa que la desarrolla (Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela) se hace referencia a la protección de los 'legítimos intereses de los clientes' de tal manera que se protege al cliente bancario no al consumidor.

La redacción vigente a la fecha del otorgamiento de sendas escrituras públicas se hallaba, primera escritura, en el art. 1, apartados 2 º y 3º de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios cuando señala

2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros

Y respecto de la segunda escritura se contenía el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes, era

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Cabe recordar cómo la STS 18.06.2012 (Roj: STS 5966/2012 ) indicó que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto ¿LGDCU-de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'.

Y ello nos conduce a los denominados actos con doble finalidad o mixtos. A este respecto sigo considerando como más acertado el criterio que viene sosteniendo, por todas, la Sec. 15ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona cuando fija su atención en el destino principal que se haya concedido al objeto de la financiación (vid. SAP 13 de marzo de 2012, rec. núm. 243/2011).

Es más, el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores señala La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ciertamente la normativa de transposición (Ley 3/2014, de 27 de marzo) fue escueta en su implementación pero no es menos cierto que la jurisprudencia comunitaria ha asumido esta óptica de análisis ( STJUE 20.01.2005, asunto Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUTO FERIAL DE CANARIAS/01 - Gruber) y así determina que será preciso extraer de las circunstancias objetivas en autos datos que permitan demostrar de modo suficiente que la operación que dio lugar a la celebración contrato con doble finalidad perseguía un objetivo profesional marginal, hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación, para atribuir carácter profesional al contrato. Es decir, será preciso valorar si el contrato se celebró para satisfacer, en gran medida, necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada o si, por el contrario, el uso profesional solamente tenía un papel insignificante.

En base a lo expuesto, considero que el primer contrato firmado el uso profesional tenía un papel insignificante, máxime cuando dos terceras partes de la operación se destinaban a cancelar el préstamo hipotecario sobre vivienda y el Notario aplicó la normativa tuitiva de consumidores.

En cambio, en el segundo supuesto no se acredita de forma mínima por los demandantes que el destino del dinero fuera insignificante al uso profesional, tanto porque la propia escritura recoge la refinanciación de deudas y el propio demandante reconoce que 'era una deuda de la Alsertxe, S.L'.

CUARTO.- Escritura de fecha 24 de febrero de 2006.

A) Planteamiento.

Es objeto de discusión si la entidad informó correctamente de la existencia y del funcionamiento de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 24.02.2006, protocolo nº trescientos sesenta y dos, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Villa de Bilbao, Vicente-María del Arenal Otero.

La reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2.015, número de recurso 1072/2013 y Roj: STS 2207/2015 , viene a describir de forma precisa, concreta y comprensible el campo de actuación en el que ha de moverse el análisis de enjuiciamiento de las conocidas como cláusula suelo, al punto que advierte en el apartado cuarto de su fundamento de derecho decimoquinto de la existencia de un mecanismo de autoevaluación cuando dice

4.- Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013 , y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva.

Así las cosas, la jurisprudencia que de forma consolidada viene dictando la Sala primera sobre el particular y, en concreto, esta Sentencia de 29 de abril, señala no resulta económica ni socialmente eficiente que el consumidor haya de adoptar sus opciones de consumo mediante un examen minucioso y una comparación entre los diversos condicionados generales de los contratos. Lo eficiente y lógico es que la atención del consumidor se dirija a valorar la prestación que se le ofrece y el precio que se le exige por ella. Por eso el ordenamiento jurídico exige que las cláusulas que regulan los elementos esenciales sean especialmente transparentes, para que el consentimiento contractual que se preste sea plenamente informado, al ser la prestación (en sus aspectos fundamentales) y el precio los elementos básicos que determinarán la opción del consumidor y sobre los que prestará su pleno consentimiento. Respecto del resto del condicionado general, referido a otros elementos secundarios, lo determinante es que el contrato predispuesto respete el equilibrio de derechos y obligaciones que el consumidor tiene derecho legítimamente a esperar, sin necesidad de que el consumidor haya de realizar un examen concienzudo de las mismas y, sobre todo, sin considerar que la opción del consumidor vendrá determinada por el contenido de esas otras condiciones generales que no afectan a los elementos esenciales del contrato, porque sería contrario a la lógica y a criterios de eficiencia social y económica. Ello no significa que el resto de condiciones generales, las que regulan aspectos accesorios del contrato, no hayan de ser también transparentes, en el sentido indicado. Pero, lógicamente, la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente (¿) Tal como afirmábamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y, por tanto, define el objeto principal del contrato.

No es objeto de discusión jurisprudencial que las cláusulas no sólo han de estar redactadas de manera clara y comprensible a través de la utilización de caracteres tipográficos legibles y con una redacción comprensible, objeto ello del control de incorporación o inclusión (arts. 5.5 y 7.b LCGC) sino que además (¿) no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( SSTS 29.04.2015 , 24.03.2015 y STJUE 23.04.2015 asunto C-96/14, caso Van Hove ).

Ello determina que, y transcribo nuevamente de forma literal el apartado 5 del fundamento de derecho decimocuarto de la STS 29.04.2015 , la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia.

Y el enjuiciamiento versará sobre si concurren o no las circunstancias que llevaron a que en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, la Sala primera del Tribunal Supremo declarara la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, y que son:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

B) Valoración de la prueba practicada.

En el presente caso, pese a que la conocida como cláusula suelo determinaba de un modo relevante el precio del servicio (esto es, el interés remuneratorio), la misma recibió un tratamiento secundario en la información suministrada al consumidor.

Hay que tener en cuenta que ya la STS 08.09.2014 señaló cómo la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia, luego carente de mayor prueba de información por parte de quien estaba obligado a ella.

En la escritura de préstamo hipotecario, la cláusula se ubicó entre una abrumadora cantidad de datos, dentro los cuales quedaba enmascarada y diluía la atención del consumidor; se encontraba ubicada en un lugar secundario de la reglamentación contractual, y no en un lugar destacado, como por el contrario sí lo tenían menciones como las del importe del préstamo, el plazo de devolución, el tipo del interés remuneratorio fijo hasta el 31 de marzo de 2007 y el índice de referencia y el diferencial conforme a los cuales variaría dicho interés a partir de dicho día 4, señalando a continuación la limitación del tipo.

Tampoco se incluían simulaciones del comportamiento del tipo de interés en distintos escenarios, que reflejaran la trascendencia que tenía la inclusión de la cláusula suelo, ni se contenía una advertencia clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

La testigo Socorro señala que 'no le dimos (dinero) como garantía personal así que necesitábamos una garantía hipotecaria', 'necesitábamos cogerle su vivienda y cancelar la vivienda con la bbk' y la cancelamos, indicando de forma expresiva que 'por el destino (de la financiación) no era obligatoria la oferta vinculante'.

Ya he indicado antes que considero que la finalidad empresarial es residual.

En todo caso, lo que indica es que la preocupación de la entidad se centraba no tanto en explicar y destacar las condiciones del préstamo cuanto de aprehender la vivienda del prestatario.

Así las cosas la existencia de una cláusula suelo pasó inadvertida (no se aporta la oferta vinculante)

Todo ello impidió a los consumidores conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad del tipo de interés, de modo que de forma sorpresiva para la parte demandante, transcurrido el primer tramo fijo, el préstamo a interés variable se convertía no en un préstamo a interés variable sino en un préstamo a interés mínimo fijo.

Por consiguiente, la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario concertado entre la parte demandante y la entidad bancaria de 26 de febrero de 2.006 no era transparente, lo que determina que halla de apreciarse su carácter abusivo y declararse nula.

QUINTO.- Escritura de fecha 16 de diciembre de 2.011. Consecuencias de la no consideración de consumidor para la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La segunda escritura de préstamo hipotecario fue otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 16.12.2011, protocolo nº mil seiscientos treinta y nueve, ante el Notario del Ilustre Colegio del País Vasco, con residencia en Bilbao, Fernando Varela Uría.

La última jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala con nitidez la ausencia de aplicación de la normativa tuitiva de consumidores a quien no lo es.

Por citar dos de ellas, la STS 30.06.2015, rec. núm. 2780/2013 los demandantes no ostentaron, en esta relación jurídica, la condición jurídica de consumidores, pues no actuaban «en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional», como exige el art. 3 del TRLCU. No basta, por tanto, ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; y la STS 22.04.2015, rec. núm. 2351/2012 Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional , por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.

Es preciso señalar cómo el control de contenido de las relaciones jurídicas entre profesionales se somete a los límites del derecho de contratos (art. 8.1 LCGC), esto es, el régimen sustantivo de las condiciones generales de la contratación entre profesionales ha sido conscientemente excluido, y criticado por ello ciertamente, del examen de la abusividad ( art. 8.2 LCGC) el cual se reserva para consumidores y así se ha determinado por control de contenido la remisión normativa al art. 6.1 Cc . No obstante, he de reconocer que esta postura no es unánime y tímidamente se fuerza la dicción normativa para ampliar este ámbito de protección a la normativa contenida en los artículos 1.255 , 1.256 y 1.258 del Código Civil . Un paso más supone la aplicación analógica de la normativa de consumidores a los profesionales ( SAP Córdoba 18.06.2013 y SAP Alicante 11.07.2013 ).

El propio Tribunal Supremo vino a reconocer que la clientela bancaria, concepto éste más amplio que el de consumidor, particularmente comprensivo de las personas jurídicas, ha de recibir una información transparente por cuanto afirma ( STS 18.06.2012 ¿ Roj: STS 5966/2012 ) el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparecencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte.

En el parágrafo 197 de la STS 09.05.2013 se afirma Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

Al hilo de la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en esta su STS 09.05.2013 no cabe un control de contenido puro o estricto sobre el particular, pero sí un 'doble control de transparencia', esto es, las citadas cláusulas no quedarán sometidas al estricto control de contenido (art. 8.2 LCGC) pero sí a un control reforzado de transparencia.

Pues bien, ya he indicado con anterioridad, y parafraseando al Profesor Francisco Pertiñez (Falta de transparencia y carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario; Indret, Barcelona - Julio 2013), (que) las cla?usulas relativas al objeto principal del contrato no so?lo esta?n sujetas a un mero control de incorporacio?n, como el resto de condiciones generales, sino que adema?s esta?n sujetas a un control de transparencia adicional ¿lo que la sentencia denomina un 'doble filtro'¿, en virtud del cual, aun habiendo superado los requisitos de incorporacio?n pueden resultar ineficaces. Sobre el alcance de la obligacio?n de transparencia de este 'segundo filtro', la sentencia sen?ala que el mismo tiene por objeto 'que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez la carga econo?mica que realmente supone para e?l el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestacio?n econo?mica que se quiere obtener' (parr. 210).

Y es el parágrafo 211 de la STS 09.05.2013 donde se limita el campo de actuación de este segundo filtro cuando indica (subrayado mío) En este segundo examen,la transparencia documental de la cla?usula,suficiente a efectos de incorporacio?n a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios,esinsuficientepara impedir el examen de su contenido y, en concreto,para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la informacio?n suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cla?usula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligacio?n de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de co?mo juega o puede jugar en la economi?a del contrato', argumento que viene a evidenciar que la falta de transparencia de las cla?usulas relativas al objeto principal del contrato se conecta con el control de contenido (abusividad).

Así que el uso de cláusulas generales de la contratación entre profesionales o empresarios ha de superar el control de transparencia documental ('transparencia, claridad, concrecio?n y sencillez') pero el plus reforzado de transparencia, que no se vincula con la claridad y comprensibilidad de la cláusula en sí misma considerada, se halla reservado a la protección que la normativa dispensa a los consumidores, que no clientes (bancarios).

A estos efectos resulta esclarecedor el fundamento normativo que utiliza la STS 09.05.2013 del deber de transparencia de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato: el art. 80.1 TRLGDCYU, artículo éste que (i) se refiere a consumidores y usuarios y (ii) establece que las cláusulas no negociadas individualmente -en los contratos con consumidores- deberán cumplir los siguientes requisitos 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción con posibilidad de comprensión directa (¿), b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' (pár. 210).

Ciertamente ha sido objeto de crítica por la doctrina autorizada que representa el Profesor Franciso Pertíñez esta remisión normativa (identidad con el contenido del art. 5 LCGC y aplicación del art. 80.1 TRLGDCYU a todas las cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores), pero lo cierto es que una lectura correctora de la STS 09.05.2013 , en línea con el art. 4.2 Directiva 13/1993 , se decanta por el reconocimiento de un control de transparencia ciertamente residenciado en un control de contenido (abusividad). De hecho, los seis motivos diferentes recogidos en el punto séptimo del Fallo de la STS 09.05.2013 cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes se constituyen como parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas desde la perspectiva de la abusividad. Ha sido en el Auto de fecha 03.06.2013, aclaratorio de la STS 09.05.2013 , donde con mayor nitidez se vuelve a insistir que estas circunstancias han sido tomadas en cuenta a efectos de controlar su carácter eventualmente abusivopor un defecto de transparencia.

Por tanto, únicamente analizará la transparencia documental de la cláusula de cara a examinar la concurrencia de vulneración de la normativa reguladora sobre condiciones generales de la contratación en la medida que el control de inclusión se limita, para el adherente profesional, a la claridad y comprensibilidad de la cláusula en sí misma considerada. No procede analizar la existencia de abusividad por estar vedado su análisis a las cláusulas suscritas por consumidores.

Pues bien, del análisis detallado de la cláusulas impugnada, tal y como resulta de su lectura (vid. escritura aportada), se aprecia de la lectura que la redacción no presenta dificultades de comprensión, extrayéndose sin dificultad el sentido de lo reflejado en la narrativa de la cláusula. Incluso la parte no discute este hecho.

En definitiva, nos hallamo ante unas cláusula clara, legible, completa y nítida, de forma tal que aisladamente considerada puede decirse han superado el control de inclusión.

Así las cosas, se desestima íntegramente la impugnación sobre el carácter abusivo de las cláusula impugnada respecto de la escritura otorgada el día 26 de diciembre de 2.011.

SEXTO.- Devolución de cantidades.

El punto 4º del fallo de la STS 25.03.2015, recurso número 138/2014 y Roj STS 1280/2015 , señala

4. Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Es conocida la discusión jurídica existente sobre el alcance de la declaración de nulidad o no incorporación de las conocidas como cláusulas suelo cuando éstas hayan desplegado sus efectos.

La referida Sentencia del Tribunal Supremo viene a consolidar la vía interpretativa correcta sobre el particular y a ella estaré.

ÚLTIMO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda conlleva que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda formulada por Carlota y Juan Miguel , representados por el Procurador Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, representada por el Procurador Germán Ors Simón.

2.-DECLARAR la nulidadde la Cláusula de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre la parte actora y la mercantil demandada en fecha 24.02.2006, protocolo nº trescientos sesenta y dos, ante el Notario del Ilustre Colegio de Bilbao, con residencia en Villa de Bilbao, Vicente-María del Arenal Otero, Tercera bis cuando establece

4. Límites a la variabilidad del tipo de interés. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al tres con trescientos cincuenta por ciento (3,350%) nominal anual ni superior al once con setecientos cincuenta por ciento (11,750%) nominal anual.

3.-Se condena a la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la restitución a los prestatarios de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de la cláusula declarada nula inserta en la escritura de fecha 24.02.2006 a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

4.-ABSOLVERa la mercantil demandada del resto de los pedimentos deducidos en su contra.

5.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sr. MAGISTRADO que la dictó, estando la mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 21 de octubre de 2015.