Sentencia CIVIL Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 455/2015 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

SENTENCIA Nº 222/16

=====================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

=====================================

En Almería, a 7 de junio de 2016.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 455/15, los autos procedentes del Juzgado Primera Instancia 3 de Vera (Almería), juicio ordinario 1119/11 , de una como apelante GESTIÓN Y DESARROLLO LOS GALLARDOS SL, representada por el procurador Sr. Sanchez Martinez y defendido por el letrado Sr. Guerrero, y de otra como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el procurador Sr. López y defendido por el letrado Sr. Moya, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido responsabilidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento ordinario 1119/2011 , tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Vera , se estimó la demanda interpuesta condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 12.606,45 euros.

SEGUNDO:Con fecha 25 de noviembre de 2013 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2015 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 7 de junio de 2016.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero:Delimitación del objeto del recurso.

La acción ejercitada es de cumplimiento de contrato. Debemos dejar claro este apartado dado que tanto en la sentencia como a lo largo de las alegaciones de las partes se entremezclan tanto esta como la normativa derivada de la edificación respecto de la responsabilidad en la construcción (Ley de Ordenación de la Edificación y artículo 1591 Cc ). Este es un punto que no solo quedó claro en la audiencia previa sino que además motivó un incidente al respecto de la posible intervención de los agentes de la construcción llamados por el demandado y que se resolvió mediante auto de fecha 19 de septiembre de 2012 ( folio 79 de autos).

Por lo tanto basada en la contratación la comunidad de propietarios ejercita accion contractual al amparo del artículo 1.101 del Código Civil frente a la promotora y vendedora. Se basa para ello en los defectos de un muro perimetral fundamentados en un informe pericial-técnico (y ratificación y aclaración del perito en el acto de la vista) y acompañando a la demanda una nota registral (documento 2) , certificado final de obras ( documento 3) y licencia de primera ocupación ( documento 4.

Al margen de la discusión sobre el citado informe pericial y la valoración de los gastos de reparación del mismo, la hoy recurrente en apelación y demandada negaba la mayor: que no se había probado que dicho muro estuviera en el plano del proyecto y formara parte de dicha comunidad de propietarios y por lo tanto de la obligación de esta de su reparación en consecuencia.

La sentencia dictada utiliza el cauce de la prueba de presunciones al amparo del artículo 386 de la LEC ; considera que '...efectivamente no consta en las actuaciones ningún elemento de prueba, amén de lo declarado por el Presidente de la Comunidad de propietarios; no se aporta documental que recoja de manera exhaustiva la relación de elementos que integraban dicha promoción inmobiliaria, incluyendo el muro perimetral sobre el que aparecen los desperfectos que fundamentan la reclamación formulada por la actora...' No obstante señala que de las fotografías que se adjuntan al informe pericial se observa que el muro se integra estética y funcionalmente en la edificación, representando una línea similar y un mismo color que el muro que separa las viviendas de la calle; en segundo lugar, que el citado muro cumple una función de seguridad, requisito básico de toda edificación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b 3) de la LOE , se levanta sobre un desnivel existente entre el tramo interior de la edificación , que sirve de acceso al tráfico rodado y de personas , y la finca colindante, sirviendo dicho muro de contención al solado de la edificación por la que discurre el tránsito de personas y vehículos y como elemento de seguridad, para evitar la caída de personas y vehículos por el citado desnivel. Finalmente, afirma, la documental aportada al acto de la vista, consistente en contrato de obras, cuyo anexo I, en el apartado de otras calidades, señala que se incluirá caseta para alojamiento de cuarto de contadores para agua, luz y telecomunicaciones, hallándose dicha caseta adosada al muro.

La recurrente señala que existe incongruencia entre las resoluciones dictadas al aplicar la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación y en concreto el 17.3 de la misma. Asimismo considera aplicada la prueba de presunciones infringiendo el principio dispositivo al no haberla solicitado el actor. Y respecto del informe pericial señala que el perito no concluyó expresamente la causa de esos daños en su informe.

Segundo: Sobre la prueba de presunciones.

Al amparo del artículo 386 de la LEc la prueba de presunciones puede ser tanto apreciada por petición de parte como de oficio a partir de los hechos probados y siguiendo una secuencia lógica que nos lleve de la prueba indiciaria a la prueba presunta. ( STS 10 de noviembre de 2005, RC n.º 1187/1999 y de 13 de octubre de 2010 (RCEIP 764/2007)). A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Las presunciones son operaciones intelectuales consistentes en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación normal de otro hecho denominado hecho base que debe haber sido probado. Las presunciones judiciales forman parte del procedimiento de valoración de la prueba y del conjunto de operaciones de carácter epistemológico y jurídico-institucional que se deben llevar a cabo para fijar los hechos en los que debe fundarse la decisión.

Se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , cuando sentada la realidad del hecho base, el tribunal se aparta de tales reglas para alcanzar resultados ilógicos en su proceso deductivo. ( STS de 27 de enero de 2016, Id. Cendoj: 28079119912016100001 .).

Los elementos y prueba considerados por la juzgadora a la hora de valorar la misma son varios: 1º. Declaración del presidente de la Comunidad que afirma que formaba parte de la urbanización. 2º. Las fotografías que se adjuntan al informe pericial en donde se observa que el muro se integra estética y funcionalmente en la edificación, representando una línea similar y un mismo color que el muro que separa las viviendas de la calle. 3º. Que el citado muro cumple una función de seguridad, requisito básico de toda edificación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b 3) de la LOE , se levanta sobre un desnivel existente entre el tramo interior de la edificación , que sirve de acceso al tráfico rodado y de personas , y la finca colindante, sirviendo dicho muro de contención al solado de la edificación por la que discurre el tránsito de personas y vehículos y como elemento de seguridad, para evitar la caída de personas y vehículos por el citado desnivel.4º La documental aportada al acto de la vista, consistente en contrato de obras, cuyo anexo I, en el apartado de otras calidades, señala que se incluirá caseta para alojamiento de cuarto de contadores para agua, luz y telecomunicaciones, hallándose dicha caseta adosada al muro. Añadimos uno más a todo ello considerando que la propia demandada entendió en un primer momento que la cuestión partía de defecto de construcción intentando llamar al proceso a los agentes intervinientes; cuestión esta que igualmente se contradice con la negación de la obligación de su construcción.

Nos señala el artículo 386.2 LEC que frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior. Esto produce un desplazamiento de la carga probatoria respecto del demandado y hoy apelante que evidentemente hubiera podido suplir con la testifical del arquitecto que el mismo propuso y que , sin embargo, renunció en el acto de la vista. No se trataba de algo sorpresivo dado que en su contestación a la demanda ya lo había señalado; y la falta de aportación de los planos obligaba a la actora, ante dicha razón de oposición, a probar la misma desde otros formulados. La testifical propuesta ( página 132) se justificó por tener conocimiento de los hechos. Y ello tiene que ver con la prueba que en cualquier caso también se habría podido practicar ( art. 217 LEC ): el demandante debió aportar los planos a los que se remite el contrato que fue admitido; pero en este ya se recoge esa referencia a su existencia y visado; frente a ello y negando la obligación de construcción del citado muro la contraria debería aportar prueba en contra de ese contrato ( por ejemplo dicha testifical. Si el demandante da por hecho que no se discute esa obligación y aporta elementos suficientes para presumir que pertenece a la misma relación negocial es evidente que no es que deba probar el hecho constitutivo solo con eso sino que podrá hacerlo con otros elementos; y frente a ello el demandado debería articular prueba en contrario.

La juzgadora ha resuelto en base a dichas presunciones de hechos delimitativos que esa obra fue realizada incluyendo dicho muro. Lógico es además que el mismo se estructure en diferenciación y delimitación de lo que también adecuadamente expone desde el punto de vista de la lógica. Por tanto teniendo la oportunidad para ello la parte demandada decidió voluntariamente renunciar a la contraprueba que por carga legal le correspondía, lo que evidentemente no puede ir a su favor en esta alzada.

Tercero: Sobre los daños y su acreditación.

Frente al informe pericial de la actora la demandada simplemente realiza alegaciones al respecto partiendo de la declaración del perito y de la identificación de la causa. Pero el peritaje no es que no indique la causa sino que valora dos posibles o la combinación de ambos. Bien por cimentación insuficiente o deficiente unión entre cimentación. Es por ello que aconseja, para la solución, una nueva construcción del citado muro en comparación a lo que costaría su arreglo y su nueva reconstrucción. Pero la cuestión vuelve a estar en la propia alternativa que deba ofrecer la demandada más que en las valoraciones de este perito. Si la alternativa (a partir de la afirmación, pág. 164 de autos, de la parte y en reproducción de lo que dice el perito puede ser que la concreta causa no fuese la cimentación y esta solo fuese insuficiente no habría que demolerlo) parte de otra causa diferente a cualquiera de las que el perito ha tomado en consideración para hacer su pericial la prueba es insuficiente. La desvirtuación del perito parte igualmente de las posibilidades previstas en nuestra normativa procesal. El artículo 427 LEC señala que las partes, si fuere el caso, expresarán lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. También se pronunciarán sobre los informes que se hubieran aportado al amparo del número 5.º del apartado 1 del artículo 265.

La reciente sentencia del TS de 5 de mayo de 2015 ( STS 1730/2015 )ha señalado que el concepto de indemnización amparado en los artículos 1.101 , 1.102 y 1258 Cc respecto de responsabilidad contractual conlleva:

1. La entidad del resarcimiento abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito, lo que se conoce como restitutio in integrum.

2. Esta Sala ha declarado reiteradamente que la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1101 viene condicionada a una doble contingencia: la demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso, es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio (por todas, STS de 29 de septiembre de 1994 );

3. La posible ventaja que hubiera obtenido la demandante por su uso no vendría propiciada por ellos sino por quienes no cumplieron el compromiso de instalar en la obra el material con las calidades contratadas.

Determinada por tanto la situación (hecho) y la responsabilidad en la construcción es evidente que la valoración pericial (única que tenemos) determina la sustitución de lo mal construido. Si ello es así y la causa se motiva atendiendo a las posibilidades técnicas que se hubieren tenido en ese momento es evidente que el tribunal contaba solo con ello y por lo tanto no es una cuestión de no probar sino una cuestión de no contradecir convenientemente. Por tanto procede la confirmación de la sentencia.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento ordinario 1119/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Vera y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma con expresa imposición de costas de esta instancia al recurrente en apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública.CERTIFICO.