Sentencia Civil Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 362/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00222/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
Sección Tercera
Mérida
SENTENCIA Núm.222/2016
Recurso de Apelación de Juicio Verbal núm. 362/16
En Mérida, a veintiséis de octubre de 2016
Vistos por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, Magistrada de la Sección Tercera de
la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, el presente rollo de apelación que, con el número
362/2016, se sigue en este Tribunal, dimanante del Juicio Verbal número 235/2015 del Juzgado de Primera
Instancia núm. 2 de Don Benito, en el que han sido partes, como apelante, ENERSONNE PROMOCIONES
FOTOVOLTAICAS S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Víctor Alfaro
Ramos y asistida por el letrado don Roberto Llorente Pintos, y como apelada, don Pedro Enrique , que
ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y
defendida por el letrado don Francisco José Pozo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, se dictó el día 22 de febrero de 2016, en los autos de Juicio Verbal núm. 235/2015, sentencia, en cuyo FALLO se acordaba: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Pedro Enrique frente ENERSONNE PROMOCIONES FOTOVOLTAICAS S.L., CONDENO a la demandada a que abone al actor la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (5.769,80 euros) más intereses legales, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ENERSONNE PROMOCIONES FOTOVOLTAICAS S.L.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, formándose el rollo de Sala y turnándose la ponencia, correspondiendo a la Ilma. Magistrada Sra.

Doña María Dolores Fernández Gallardo, quedando los autos en poder de la ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la entidad demandada ENERSONNE PROMOCIONES FOTOVOLTAICAS S.L. recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que estimando la demanda interpuesta contra ella por don Pedro Enrique le condenaba a abonar al mismo la cantidad de 5.769,80 €, más los intereses legales, invocando como motivos, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del derecho en cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', motivos que vamos a examinar del mismo modo que se invocan, de forma conjunta, amén de que solicite, subsidiariamente, que no se le impongan las costas de primera instancia.

Comencemos, en primer lugar, recordando que la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria.

Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Lec ), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En segundo lugar, exponemos la doctrina jurisprudencial actual sobre la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', sobre la que la jurisprudencia, recientemente, ha introducido novedades, como afirma la recurrente, regulándola y objetivándola, eso sí, sin perder su carácter excepcional, como invocaba la parte actora, y como ahora veremos.

Como ya decía esta Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, en sentencia de fecha 11 de septiembre de 2014 , Recurso núm. 280/2014, 'Harta razón lleva la entidad recurrente cuando afirma que la jurisprudencia más reciente ha introducido novedades importantes en lo que toca a esta figura. Al hilo de la larga y profunda crisis económica que sufrimos, son muchos los asuntos donde se ha hecho valer esta institución, lo que ha dado pie al propio Tribunal Supremo para profundizar en su estudio.

El Alto tribunal no solo ha perfilado sus contornos, sino que ha querido justificarla y regularla. Ha esclarecido su esencia y su contenido, buscando normalizarla, para lo cual ha concretado de forma objetiva sus condiciones.

Hay ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se inició con las sentencias del Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 y que, por citar una de las más recientes, se consolida con la sentencia de 30 de junio de 2014.

Sobre la base del artículo 3 del Código Civil , que exhorta a interpretar las normas en función de la realidad social del momento en que han de ser aplicadas, la actual crisis, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, ha propiciado que se reconsidere el alcance dela cláusula rebus. Una institución siempre presente, clásica, pero con escaso recorrido práctico, ha resurgido con fuerza al hilo de la grave crisis económica. A modo de último recurso, esta figura ha cobrado auge inusitado y ha salido el amparo del contratante que sufre una onerosidad sobrevenida.

El Tribunal Supremo, por lo pronto, ha redefinido su fundamento o razón de ser. La concepción tradicional hacía descansar la cláusula en la equidad y la justicia. Ya no. Se desplaza al plano causal del contrato. Y es que las relaciones jurídicas onerosas están presididas, con carácter general, por el principio de la conmutatividad, es decir, por el equilibrio de las prestaciones. Como también están presididas por el principio de la buena fe, que, entre otras cosas, comporta que los contratos se cumplan en sus justos términos. Cuando esos términos, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, cambian profundamente, las prestaciones pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo con el cambio operado.

Se alude entonces a la llamada teoría de la base del negocio. Cuando el sobrevenido cambio de circunstancias afecta al sentido o finalidad del contrato y rompe el equilibrio prestacional del mismo, hace entrar en juego la cláusula rebus. Desaparece la base del negocio al frustrarse la finalidad económica primordial del contrato y también al destruirse la equivalencia de las prestaciones, de suerte que no puede ya hablarse de prestación y contraprestación. Supone una quiebra de la finalidad del negocio, de modo que resulte inalcanzable.

También el Tribunal Supremo ha mitigado ciertos requisitos para la aplicación de la cláusula. Aunque no prescinde de él, matiza el presupuesto de la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. No se exige con carácter abstracto. Si el nuevo escenario no pudo razonablemente tenerse en cuenta en el contexto económico y negocial en que se celebró el contrato, podría invocarse la cláusula.

Por otra parte, deja claro que la prestación no tiene por qué ser de cumplimiento imposible. La imposibilidad sobrevenida de la prestación ( artículos 1182 a 1184 del Código Civil ) es cosa distinta. Lo que se exige es que la prestación resulte demasiado onerosa, bien porque lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica), bien porque suponga la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación). Y es más, según el Tribunal Supremo, este juicio de onerosidad ha de llevarse a cabo bajo el solo prisma del contrato, prescindiéndose de la global situación económica de la empresa.........

En suma, la moderna doctrina del Tribunal Supremo pretende normalizar la cláusula, introducir mayor seguridad jurídica, objetivizarla, siquiera sea tomando como referencia distintas fuentes inspiradoras (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el Anteproyecto de Ley de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos).

Con todo, estos apuntes jurisprudenciales no pueden agotarse sin dejar constancia que las resoluciones donde se aplica la cláusula siguen siendo excepcionales. Las sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 estimaron los recursos de casación para dejar sin efecto su aplicación. En cambio, la de 30 de junio de 2014 revocó la sentencia de la Audiencia Provincial para confirmar la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que había reducido el canon que venía pagando una empresa de publicidad. ' Y, efectivamente, dice nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 30 de junio de 2014, Recurso núm. 2250/2012 , antes citada e invocada, junto a otras, por la recurrente, en cuanto a la caracterización, régimen jurídico y doctrina jurisprudencial aplicable respecto de la cláusula rebus sic stantibus, '......debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles';.........

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012 , respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de lascircunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas 'de equidad y justicia' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de la Sentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004 ).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291.3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros, artículo 1284 del Código Civil ), en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 (n° 827, 2012 ) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, ésta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la 'crisis económica', supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus.

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando: - La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 ), y 11 de noviembre de 2013 (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas............

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, otoma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo,justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general: A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida .

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc.'

SEGUNDO.- Pues bien, expuesta la anterior doctrina jurisprudencial, pasemos a analizar si es de aplicación al supuesto enjuiciado, y así, en primer lugar, en el ámbito de los antecedentes fácticos deben señalarse los siguientes extremos indiscutidos, amén de acreditados: - En fecha 24 de junio de 2009, el actor, don Pedro Enrique , como propietario del edificio de uso industrial terciario sito en término municipal de Don Benito, al sitio de Dehesa Boyal Nueva, dentro del Sector Ampliación del Polígono San Isidro del Plan General de Ordenación Urbana de Don Benito, hoy calle Los Pedregales, núms. 6 y 8, concertó un contrato de arrendamiento para el establecimiento de una instalación fotovoltaica en la cubierta de dicha nave industrial con la entidad demandada, Enersonne Promociones Fotovoltaicas S.L., con una duración pactada de un año, prorrogable, a voluntad del arrendatario, por un máximo de 40 años, con una renta anual de 65 € por cada Kilowatio de Potencia Nominal de paneles solares que existan en la cubierta arrendada, más la cantidad correspondiente al IVA o impuesto que lo sustituya, iniciándose el devengo de la renta a partir del día de la obtención del REPE definitivo -documento que expide el Ministerio de Industria y que tiene un plazo máximo de expedición de 12 meses contados a partir de la fecha del Registro de Preasignación-, renta que se actualizará todos los meses de enero aumentando o disminuyendo conforme a la variación del IPC menos un punto porcentual, (documento núm. 1 de la demanda).

- Conforme a lo pactado, el importe de la renta, en enero de 2015, sería de 8.496,80 €, una vez realizado el incremento del IVA y la retención del IRPF (documento núm. 3 de la demanda).

- Con anterioridad a la presentación de la demanda -se presentó en fecha 3 de junio de 2015-, el 16 de febrero de 2015, la demandada ingresó en la cuenta designada al efecto por el actor la suma de 2.727 €, por el concepto de alquiler de la cubierta 2015, (documento núm. 14 aportado en el acto de la vista por la demandada, escrito presentado por la parte actora en fecha 25 de enero de 2016 obrante al folio 68 de las actuaciones, y manifestaciones de los letrados de ambas partes en el acto de la vista, a su inicio).

- Ya desde 2014 existían divergencias entre ambas partes respecto al importe de la deuda a abonar por entender la demandada que debía adecuarse la renta pactada al nuevo sistema retributivo que había impuesto el Gobierno (burofax de contestación por la demandada al burofax de reclamación de la renta remitido por el actor en enero de 2015, documento núm. 6 de la demanda y documento núm. 5 aportado por la demandada en la vista, así como documentos núms. 6 y 7 aportados por la demandada en la vista, consistentes en correos electrónicos intercambiados entre las partes en 2014, y la propia manifestación del letrado de la parte actora en la vista cuando refiere como este extremo ya se planteó, por primera vez, hace dos años).

- El referido contrato se celebró bajo la vigencia del Real Decreto 1578/2008, y tras el Real Decreto Ley 9/2013 y el Real Decreto 413/14, así como la Orden Ministerial 1045/ 2014, se ha producido una nueva situación jurídica, habiéndose suprimido la tarifa regulada a las renovables y ello, con efectos retroactivos a 2013, y se han aprobado unos parámetros retributivos.

- Los ingresos de la demandada por la explotación de las dos plantas fotovoltaicas instaladas en la cubierta del edificio propiedad del actor por la demandada han bajado un 22,77% respecto a lo que percibirían si se hubiesen mantenido las condiciones iniciales, tras esos cambios normativos, como se acredita con el informe pericial aportado por la demandada, no impugnado ni discutido de contrario, -véase la grabación de la vista-, informe en el que se realiza una valoración de la disminución de las retribuciones que la entidad demandada percibe por la producción de ambas plantas, distinguiendo entre la planta 1, instalación fija de 99 kW nominales, y la planta 2, instalación fija de 29,7 kW nominales, realizando los cálculos de la retribución actual, de la retribución según condiciones iniciales en base a la diferente normativa jurídica, y concluyendo el cálculo de la disminución de retribuciones, así como la comparación entre los gastos de explotación de las plantas y los considerados por la Administración y el análisis de la rentabilidad de la empresa, concluyendo finalmente, como ya hemos apuntado, que los ingresos de las plantas han bajado un 22,77% respecto a lo que percibirían si se hubiese mantenido las condiciones iniciales y que esto le supone la diferencia entre tener superávit y ser deficitaria, siendo necesario reducir los gastos de las plantas para recuperar su viabilidad económica.

Este informe pericial obrante a los folios 77 y ss y 261 y ss, ciertamente, como refiere el juzgador de instancia, no fue ratificado en juicio, ahora bien, como ya hemos apuntado, no fue impugnado de contrario, y ninguna de las partes solicitó la comparecencia del perito en la vista, y no ha sido desvirtuado con una contra pericia.

Asimismo, no podemos compartir la afirmación, -que no motiva ni explica-, del juzgador de instancia respecto a que dicho informe es confuso; es un informe muy técnico, como no podía ser de otro modo, por la materia específica de que se trata, recordemos que, precisamente, como reza el artículo 335.1 de la Lec 'Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.' Tampoco compartimos la afirmación de la sentencia respecto a que '-el informe pericial- no consigue acreditar, a entender de este juzgador, que según sus complejos cálculos la renta deba ser reducida a la cantidad de 2.727 euros, según propone en el buro fax aportado como documento nº 6 de la demanda, pues no se acredita relación entre los cálculos realizados en el buro fax y los del informe pericial', pues, no olvidemos que el referido burofax se envía por la entidad demandada en febrero de 2015, indicando, simplemente, una renta estimada, sin referir en base a qué cálculo, y el referido informe pericial no fija aquella cantidad, sino que tras, los cálculos que realiza, como hemos expuesto, lo que hace es proponer los importes que considera deben ser abonados como arrendamiento y mantenimiento, para que sumándolos a los gastos de financiación de la deuda, los ingresos sean superiores a los gastos, y las plantas vuelvan a ser viables, al tener superávit, fijando ese gasto de arrendamiento que, insistimos solo propone a tal fin, en 1.351,35 euros, y así, el letrado de la demandada, en la vista, afirmó que 'han abonado una suma mayor de la que dice el perito'.

Por todo lo cual, no podemos compartir la conclusión del juzgador de instancia de privar de valor probatorio a dicho informe pericial, a valorar junto con el resto de la prueba practicada, la documental obrante en autos.

Dicho lo anterior, sí compartimos con el juzgador de instancia que la naturaleza inestable de los mercados en relación con los productos energéticos afectados por incentivos y subvenciones públicas hace predecible la existencia de alteraciones o fluctuaciones y cambios en las decisiones de una determinada política gubernamental, y que en esta materia conforman el riesgo industrial inherente al tipo de actividad en la que nos hallamos, de modo que los agentes económicos que operan en este mercado son los que han de establecer, en el correspondiente contrato, las condiciones y los mecanismos adecuados de tratamiento de ese riesgo.

Ciertamente, y es un hecho notorio, las energías renovables tuvieron su mayor despegue entre 2006 y 2007, y ya empezaron a tener un fuerte frenazo en 2008, no solo a partir de 2013-2014, como se dice por la recurrente, sino antes de la celebración del contrato -recordemos, junio de 2009-, por la situación económica marcada por la crisis económica, la juventud del sector y los vaivenes del marco regulador, así, ya el Real Decreto 1578/2008, invocado por la recurrente en apoyo de su pretensión, rebajó las primas establecidas hasta entonces.

Es decir, estamos ante un riesgo sobrevenido derivado de las contingencias habituales y no extraordinarias que, aun cuando pueda convertir el contrato en una relación sin rentabilidad económica, debe ser asumido por la demandada en cuanto riesgo susceptible de ser previsto y evitado, al menos, en el alcance de sus consecuencias, para quien, como la recurrente, se dedica empresarialmente a la producción de energía, mediante el establecimiento en el contrato de los mecanismos de ajuste o/y revisión periódica adecuados a la naturaleza del mismo.

Y coincidimos con el juzgador de instancia que, además, la equivalencia de valor entre las prestaciones de las partes es un aspecto, expresamente, contemplado en la cláusula 5ª del contrato, 'Se pacta expresamente una renta anual de SESENTA Y CINCO EUROS (65 EUROS) por cada Kilowatio de Potencia Nominal de paneles solares que se instale en la cubierta arrendada en el presente contrato, más la cantidad correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido, o Impuesto que lo sustituya. Iniciándose el devengo de la renta a partir del día de la obtención del REPE definitivo, el REPE es el documento que expide el Ministerio de Industria y que tiene un plazo máximo deexpedición de DOCE MESES contados a partir de la fecha del Registro de Preasignación, como Productor de Energía. En el REPE definitivo figurará la Potencia Nominal de la Instalación; en base a dicha potencia se realizarán los cálculos para determinar el importe total de la renta anual.', en relación con la cláusula 6ª, 'La renta se actualizará, todos los meses de enero, aumentando o disminuyendo la vigente en cada momento en la misma proporción que en más o en menos se produzca la variación del Índice de Precios al Consumo menos un punto porcentual, .........' y ello, con independencia de que esta regulación se haya mostrado insuficiente para evitar su posterior desproporción por causas que pudieron ser previstas en el momento de celebración.

Si ha habido un cambio en el marco normativo, si se ha producido una modificación del régimen económico que afecta al resultado de la explotación, pero no a las partes por la naturaleza del contrato de arrendamiento, pues el precio allí fijado no se vinculó a las ganancias pretendidas obtener por la demandada; precisamente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2014 , antes trascrita, y en la que sí se aplica la cláusula que nos ocupa, 'rebus sic stantibus', es un supuesto distinto al que nos ocupa, pues recoge como las expectativas económicas de la explotación publicitaria formaron parte de la base del negocio que informó el contrato litigioso, 'de forma que la empresa ofertante, al margen del canon mínimo garantizado, se beneficiaba de la posible variación al alza de la facturación según las modalidades alternativas previstas enla cláusula tercera del contrato; todo ello, además, sin perjuicio de la actualización anual del mínimo garantizado.' , para continuar diciendo ' Llegados a este punto, y una vez constatado que al menos para una de las partes contratantes la variación de las expectativas económicas de la explotación del negocio son tenidas en cuenta para el alza de su rentabilidad, cabe preguntarse, si como sostiene la sentencia de la Audiencia, la ausencia o falta de previsión al respecto en relación con las expectativas económicas de la empresa adjudicataria constituye, por ella misma, un factor determinante para la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus.', y concluye 'Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, a las periciales practicadas y, en suma, a la fundamentación seguida por la sentencia de Primera Instancia, la respuesta debe ser negativa.' Por todo lo cual, debemos concluir con el juzgador de instancia que no procede en el supuesto que nos ocupa la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, de ahí que no proceda sino la desestimación del primer motivo del recurso.



TERCERO.- Solicita la parte recurrente, como ya hiciera, en el acto de la vista, con carácter subsidiario, que no se le impongan las costas de primera instancia, toda vez que el suplico de la demanda no se corresponde con el fallo de la sentencia, habiendo modificado la parte actora su suplico posteriormente.

Ciertamente, la suma que solicita la parte actora en su demanda es 8.496,80 euros, y la condena a la demandada en la sentencia de instancia fue a 5.769,80 euros, descontando la suma de 2.727 euros, que le abonó la parte demandada el día 16 de febrero de 2015; ahora bien, hemos de tener en cuenta que ese abono se realiza el día 16 de febrero de 2015, se presenta la demanda el día 3 de junio de 2015, existiendo el conflicto entre ambas partes respecto al importe de la renta, como reflejan los burofax de reclamación de la renta, remitido por el actor en enero de 2015, y de contestación del anterior por la demandada en febrero de 2015, y se consigna en este último, expresamente, 'como gesto de voluntad de pago por nuestra parte procedemos al pago con carácter provisional y 'ad cautelam' de un importe que entendemos adecúa la renta pactada al nuevo sistema retributivo que ha sido impuesto por el gobierno......', recogiéndose, expresamente, 2.227 euros, y pese a ello, no comunica el actor al Juzgado este ingreso hasta el día 25 de enero de 2016 -véase folio 68-, cuando ya había sido señalada la vista, y prácticamente, al mismo tiempo, que se persona la entidad demandada y acompaña el informe pericial aportado -véase folios 69 y ss.-, realizando unas manifestaciones que no acredita 'Debido a que el ingreso se hizo en una cuenta que apenas tiene movimientos y que mi representado no coteja, no se ha dado cuenta hasta ahora de dicho ingreso'.

Reiteradamente recuerda la jurisprudencia que los escritos de demanda y contestación son los escritos rectores del proceso, los que constituyen la relación jurídico-procesal en cuanto tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del mismo, de manera que todas las cuestiones que, según las partes, tengan alguna relevancia para la resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos.

Por todo lo cual, y significando que la parte recurrida no se pronuncia expresamente sobre esta concreta petición del recurrente, impugnándola, hemos de revocar este pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, entendiendo que se ha producido una estimación parcial de la demanda, y por ello, que, conforme al artículo 394.2 de la Lec , cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Lec , estimado parcialmente el recurso de apelación, añadiendo a ello las dudas de hecho que pudo plantear la errónea valoración del juzgador de instancia respecto al informe pericial aportado por la demandada, no procede la condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente

Fallo

ESTIMANDO Parcialmente el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador don Víctor Alfaro Ramos, en nombre y representación de ENERSONNE PROMOCIONES FOTOVOLTAICAS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en fecha 22 de febrero de 2016 , en los autos de Juicio Verbal núm. 235/2015, REVOCO Parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar que la estimación de la demanda es parcial, y por ello, que cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo, en su integridad, el resto de pronunciamientos, sin que proceda condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.