Sentencia Civil Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 93/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00222/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 93/16

Autos nº 459/15

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 222/2016

En Palma de Mallorca, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelantela Procuradora Dª Begoña Llabrés Martí en nombre y representación de Dª Estrella , defendida por la Abogada Dª Montserrat Ana Alcaráz Pons, y como parte demandada-apeladaD. Arcadio , representado por el Procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón y asistido por el Letrado D. Joan Caules Ameller,siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 11 de diciembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 459/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Llabrés, en nombre y representación de Dª Estrella contra D. Arcadio en el sentido de acceder a la modificación de la sentencia de divorcio de 17-04-13 , autos n° 182/13 en el aspecto siguiente: Se suspende al padre de la patria potestad sobre su hija Adriana , con suspensión del régimen de visitas vigente.

No se hace especial declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Estrella , y se fundó en la alegaciones que se resumirán:

Considera esta representación que sí procede la retirada de la patria potestad al padre por cuanto el Sr. Arcadio desde que se dictó Sentencia de Divorcio en mayo de 2013 se desentendió completamente de su hija Adriana , que en aquel momento contaba con NUM001 años de edad.

Así lo recoge el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Segundo.

El Juez a quo declara probados los incumplimientos del progenitor desde mayo de 2013 que desapareció por completo de la vida de Leire, de NUM001 anos, ni la ha visto o llamado una sola vez, firmó un poder a la madre para que fuera ella quien decidiera todo lo concerniente a la menor y, por supuesto, también desatendió sus obligaciones económicas, todo ello sin causa justificada, por lo que ha quedado afectada gravemente la relación paterno-filiar de tal manera que Adriana no reconoce al padre.

Consideramos que nos hallamos ante un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, conforme declara el artículo 170 del C.c .

Reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. El TS en Sentencia de 9 de noviembre de 2015 , establece que el reiterado incumplimiento del pago de la pensión de alimentos y del régimen de visitas justifican la privación de la patria potestad.

Costas. En caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas de esta apelación ( art. 398.2 LEC ).

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia que revoque la de instancia y, en consecuencia, acuerde la retirada de la patria potestad sobre la menor, Adriana , al padre D. Arcadio .

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones que se resumirán:

·Esta parte muestra su disconformidad con lo alegado de adverso en su recurso puesto que entendemos que la decisión adoptada por el Juez de instancia es la que mejor protege el interés de la menor.

Tanto el M° Fiscal en sus conclusiones como el Juez en su sentencia en ningún momento entienden que el padre ha actuado conforme actúa un buen padre de familia. Esto quedó claro en el juicio, y el padre sabe que su actuación durante los tres últimos años no ha sido la correcta. Pero, ello, no puede conllevar a entender que la suspensión de la patria potestad no es la mejor medida que se pueda adoptar ahora en estos momentos para proteger los intereses de la menor. El Juez en su sentencia adopta la medida suspensiva de la patria potestad entendiendo que éste puede recapacitar en su comportamiento y volver a comportarse conforme se le requiere a un buen padre. Entendernos que la sentencia por tanto se ajusta a los términos legales que marca la legislación vigente y la jurisprudencia reciente en materia de patria potestad.

En su virtud, la parte apelada solicitó que, previos los trámites oportunos, se confirme la sentencia en todos sus pronunciamientos y se condene al pago de las costas procesales a la parte recurrente.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos en base a los siguientes argumentos:

·1° El recurso se centra en un error en la valoración de la prueba interesando la privación de la patria potestad.

·2° Frente a dicho argumento nos remitimos a la sentencia recurrida, especialmente Fundamento de Derecho 2°, que no reproducimos por motivos de economía procesal. Únicamente manifestar lo siguiente, en consonancia con el Juzgador, son manifiestos y patente los incumplimientos reiterados por parte del progenitor no custodio. Ahora bien la no privación definitiva de la patria potestad, acordando solo la suspensión, es dar una última oportunidad al progenitor no custodio antes de adoptar una medida tan drástica.

Por lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesó el dictado de una resolución por la que se confirme la sentencia recurrida.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Estrella , accionaba contra D. Arcadio solicitando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo que aprobó el correspondiente convenio regulador y que fue dictada en fecha 17-4-2013 (doc. n° 1 y 2), pidiendo en estos autos la privación al padre de la patria potestad y de cualquier contacto con su hija, Adriana , de NUM000 años de edad. Para todo ello se alega que desde que se dictó la sentencia referida, el padre se ha desentendido por completo de su hija, no satisfaciendo la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios acordados, dando lugar a la ejecución seguida con el número 102/14 (doc. n° 3 a 5). Subsidiariamente, la actora solicitaba que se suspendiese la patria potestad y se atribuya su ejercicio en exclusiva a la madre.

El padre se allanó a la demanda, y el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba.

La sentencia de instancia precisó que, conforme al art. 751.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ):'...este allanamiento del padre no tiene ninguna eficacia y validez por tratarse de una materia de orden público y porque cualquier medida restrictiva de la patria potestad exige que se fundamente en hechos realmente graves, acreditados y valorados';y, tras analizar la situación planteada, recordó que el Ministerio Fiscal considera que no es de una gravedad tan extrema como para adoptar una medida tan drástica, sin perjuicio de que, con el paso del tiempo, la conducta renuente del padre pueda dar lugar a la misma. Por lo tanto, concluyó con la consideración siguiente:

'Este juzgador, a la vista de lo expuesto, comparte la postura del M.F. valorando que la niña sólo tiene NUM000 años y que fue a mediados del año 2013 cuando se divorciaron los padres, sin perjuicio de que de perpetuarse esta situación en el futuro podrá dar lugar a esa privación o pérdida de la patria potestad. Deberá ser el padre quien tome la iniciativa procesal al respecto si realmente tiene interés en ello. Concurren todos los condicionantes para suspender al padre de la patria potestad y, por ende, suspender también las visitas. La medida que se pretende ninguna incidencia habría de tener en la vida de la menor pues como señala la SAP de La Coruña de 20-07-11 'No procede la privación de la patria potestad, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales, reveladoras de una situación de abandono o quebrantamiento grave de los deberes que emanan de la patria potestad, o de la incapacidad para su ejercicio en interés de la menor, en el padre demandado. Si bien es cierto que el padre desde hace varios años no contribuye a los gastos de alimentación de su hija, ni se ha preocupado de seguir manteniendo contacto con ella, no existe prueba alguna que acredite que la privación de la patria potestad del padre sea la medida más beneficiosa para la hija. La medida de privación de, la patria potestad debe ser considerada, más que como una sanción al progenitor incumplidor, como una medida necesaria para la adecuada protección de los intereses del hijo menor de edad'. En igual sentido la SAP de Madrid de 6-05-10 .'

En consecuencia, la sentencia hoy apelada estimó parcialmente la demanda presentada por Dª Estrella contra D. Arcadio , en el sentido de acceder a la modificación de la sentencia de divorcio de 17-4-13 , autos n° 182/13, en el aspecto siguiente:'Se suspende al padre de la patria potestad sobre su hija Adriana , con suspensión del régimen de visitas vigente. No se hace especial declaración en materia de costas.'.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante, disconforme con el pronunciamiento de suspender al padre del sus derechos de patria potestad sobre al hija común, Adriana , y de suspensión del régimen de visitas, solicita la total retirada de la patria potestad de la menor respecto del padre D. Arcadio .

Sin embargo, la Sala, analizando la situación en su globalidad, considera prudente el pronunciamiento judicial que, en definitiva y como recuerda el Ministerio Fiscal, pese a que son patentes los incumplimientos reiterados por parte del progenitor no custodio, sin embargo, '...la no privación definitiva de la patria potestad, acordando solo la suspensión, es dar una última oportunidad al progenitor no custodio antes de adoptar una medida tan drástica.'. Última oportunidad que, en la consideración de la Sala, resulta acorde a las circunstancias del caso, correctamente analizadas en la sentencia de instancia sobre la base de una serie de razonamientos no desvirtudados por el recurso, y de los que cabe resaltar los puntos siguientes:

Tras la ruptura de la convivencia las relaciones entre los hijos y el progenitor con quien no conviven quedan, en ocasiones, notablemente reducidas, de ahí que la ausencia de relación con los hijos sea alegada, en algunos supuestos, como motivo para pretender una modificación de las medidas vigentes, en el sentido de privar de la patria potestad a dicho progenitor.

El supuesto de privación de la patria potestad aparece regulado en el párrafo tercero del artículo 92 CC . Para que pueda tener lugar la privación de la patria potestad se requiere una causa suficiente para ello revelada en el proceso previo y lo suficientemente grave como para adoptar esta decisión, como manifiesta la sentencia de la AP Sevilla, Sección 5ª de 14 de marzo de 2003 , puesto que sólo se llevará a cabo en supuestos extremos y se requiere además que dicha privación convenga a los hijos, es decir que prime el principio de favor filii.

Dado el derecho que tienen los hijos de crecer, educarse y desarrollarse en un ambiente familiar en compañía y bajo la patria potestad de sus padres, y el derecho, por otro lado, que tienen los progenitores de relacionarse con sus hijos de la manera más extensa y completa posible, la privación de la patria potestad se hará, como decía, en supuestos contados y después dé valorados detenidamente todos los datos presentados en el procedimiento correspondiente que conlleve la privación.

La privación de la patria potestad, tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión, y de otra tiene un significado de protección de los hijos, y, por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno-filiales gravemente perjudicial. Tratándose de un incumplimiento del régimen de visitas la pasividad y abandono de todo tipo de relación y atención hacia los hijos debe ser absoluta o cuanto menos de tal magnitud como para conducir a la privación de la patria potestad, puesto que dicha privación, como decía, se hará de manera excepcional y totalmente justificada.

El M.F. considera que la situación no es de una gravedad tan extrema como para adoptar una medida tan drástica, sin perjuicio de que con el paso del tiempo, la conducta renuente del padre pueda dar lugar a la misma.

Este juzgador, a la vista de lo expuesto, comparte la postura del M.F. valorando que la niña sólo tiene NUM000 años y que fue a mediados del año 2013 cuando se divorciaron los padres, sin perjuicio de que de perpetuarse esta situación en el futuro podrá dar lugar a esa privación o pérdida de la patria potestad.

Deberá ser el padre quien tome la iniciativa procesal al respecto si realmente tiene interés en ello.

En consecuencia, y si bien concurren los incumplimientos paternos referidos en la resolución de instancia, sin embargo, en la disyuntiva planteada y en la concreta situación actual, considera el Tribunal que es más prudente la suspensión, concediendo al padre una última oportunidad de cumplir sus obligaciones y replantearse la situación en orden a poder pretender una futura aproximación hacia su hija, lo que, de conseguirse, sería a su vez beneficioso para ésta y, por lo tanto, más favorable con el principiofavor filii, informador del procedimiento; frente a la pretensión de sancionar la ruptura definitiva propugnada por la parte apelante. Debiéndose, en consecuencia, confirmar la sentencia de instancia en uso del criterio jurisprudencial referido en ésta y trascrito en el Fundamento jurídico anterior, que proclama, en definitiva, que la medida de privación de la patria potestad debe ser considerada -a diferencia de lo que parece pretender la apelante-, más que como una sanción al progenitor incumplidor, como una alternativa necesaria para la adecuada protección de los intereses del hijo menor de edad.

ÚLTIMO.-A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a la misma el carácter público inherente a su proyección deius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Procuradora Dª Begoña Llabrés Martí, en nombre y representación de Dª Estrella , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mahón en fecha 11 de diciembre de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 459/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.