Sentencia Civil Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 722/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO NÚM. 722/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 10 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 479/2013

S E N T E N C I A Nº 222/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 479/2013, seguidos por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Barcelona, a instancias de Dª. Encarnacion , y de D. Jose Francisco , Dª. Luisa , Dª. Pura , Dª. Zaida , D. Pablo Jesús y Dª. Araceli (en calidad de sucesores del fallecido D. Baldomero ) representados por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio de Anzizu Pigem; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2014, por la Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta DON Eladio contra CATALUNYA BANC S.A.:

Debo declarar y declaro la nulidad de:

1º la orden de compra de 6 títulos de participaciones preferentes Seria A, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANSE LIMITED, por importe total de 6.000 euros.

2º la orden de compra de 54 títulos de participaciones preferentes Seria A, CAIXA CATALUNYA PREFERENTTIAL ISSUANSE LIMITED, por importe total de 54.000 euros.

3º la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, de fecha 22 de noviembre de 2004, por importe de 30.000 euros.

4º la orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada, de fecha 22 de diciembre de 2004, por importe de 10.500 euros;

Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que restituya al actor el principal invertido -100.500 euros- y los frutos que el capital ha generado, esto es, el interés legal devengado desde el instante en que se materializó cada orden; paralelamente el demandante deberá devolver a la demandada el precio obtenido por la venta de las acciones -51.392'78 euros- y reintegrar a la demandada la totalidad de los importes que le fueron abonados como intereses o cupones, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron.

Las costas serán satisfechas por la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO, Magistrado de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) Actos contradictorios de las acciones ejercitadas. 2) El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores. 3) La consumación del contrato y el plazo de caducidad; y 4) Acreditación del Vicio del consentimiento. Carga probatoria de la información facilitada.

Las cuestiones de fondo planteadas por el presente recurso se reducen a las siguientes: 1) La validez o ineficacia de los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, así como el proceso de formación de la voluntad en la celebración de estos contratos. 2) La eventual caducidad de la acción de anulabilidad; y 3) la concurrencia o no de un vicio esencial e inexcusable del consentimiento, invalidante de los contratos, así como la cuestión de las costas de primera instancia.

La relación jurídica sustantiva objeto de este litigio deriva de los hechos que someramente se describen. Los actores iniciales Don Baldomero y Doña Encarnacion , de profesión Médico y Enfermera respectivamente, fueron clientes durante muchos años de la entidad CAIXA CATALUNYA SA, actualmente CATALUÑA BANC SA, suscribieron los siguientes contratos de adquisición de títulos valores:

Orden de Suscripción de Obligaciones de Deuda Subordinada de 22 de noviembre de 2004

Número de títulos. 20

Nominal título 1.500 €

Total, importe nominal 30.000 €

Orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinadas de 22 de diciembre de 2004, con vencimiento el día 20 de diciembre de 2020, por importe de 10.500 €.

Contrato de suscripción de participaciones preferentes de 10 de julio de 2006, sin fecha de vencimiento, por importe de 6.000 €.

Contrato de suscripción de participaciones preferentes de 11 de julio de 2006, sin fecha de vencimiento, por importe de 54.000 €.

En total la suma de las inversiones ascendió a 100.500 €. Por otro lado, en los contratos se especificó que el perfil del producto contratado era de conservador.

Los dos adquirentes tienen la consideración de consumidores y usuarios, y si bien habían adquirido otros productos financieros como fondos de inversión, cédulas de tesoro, etc., no conocían plenamente el carácter de la deuda subordinada y de las participaciones preferentes, ni la problemática del reintegro de su inversión en caso de la falta de demanda en el Mercado Secundario.

Al efectuar la contratación no se les efectuó el test de Conveniencia porque en dicha época la legislación no lo exigía.

Posteriormente a la interposición del recurso de apelación el actor Don Baldomero falleció el día 20 de marzo de 2014, siendo sucedido procesalmente por sus herederos, sus hijos Doña Araceli , Don Pablo Jesús , Doña Luisa , Don Jose Francisco , Doña Zaida y Doña Pura .

SEGUNDO.-El contrato de suscripción de participaciones preferentes se ha considerado como una modalidad contractual de riesgo, que exige una debida información al adquirente, especialmente cuando es un consumidor o una empresa que desconoce el funcionamiento de este tipo de contratación. Las participaciones preferentes por lo general son un producto o instrumento financiero híbrido entre la renta fija y la renta variable que confiere a su titular algún privilegio con respecto a las acciones ordinarias, como puede ser la preferencia en el cobro del cupón sobre el pago de dividendos o en el reparto del patrimonio resultante en el caso de liquidación de la sociedad, aunque por lo general no confieren participación en el capital ni derecho de voto. Las participaciones preferentes suelen además gozar en principio de una rentabilidad más alta que las acciones ordinarias cuyos dividendos son inciertos. Pueden tener una fecha cierta de vencimiento o bien no vencer nunca. En éste caso el emisor se suele reservar el derecho de cancelar la emisión a partir de cierto año y periódicamente hasta el vencimiento, devolviendo a los inversores el importe nominal invertido.

Conforme a la definición del Banco de España, las participaciones preferentes 'son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios), y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor'. Al respecto se ha considerado nula la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros, sin la debida información, al tratarse de un instrumento complejo, de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, suponiendo para el cliente mayores dificultades a la hora de conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, por lo que correlativamente incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.( Sentencia de 25 de abril de 2012 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ).

Las características de las participaciones preferentes son:

a) No otorgan derechos políticos al inversor.

b) La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios.

c) Son instrumentos sin vencimiento determinado; y

d) El inversor es preferente frente al accionista en caso de concurso de la sociedad. En las cajas de ahorro que no hubiesen emitido cuotas participativas, si se produce la insolvencia de la entidad, las participaciones preferentes no tienen privilegio alguno.

La actividad de las entidades comercializadores de las obligaciones subordinadas está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

En cuanto a las participaciones preferentes, en la letra h) del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID,Markets in Financial Instruments Directive,que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras. Entre los deberes destaca la clasificación singular de los clientes en función de sus conocimientos financieros, con carácter previo a la suscripción de las operaciones reguladas por la ley.Así, el artículo 78 bis introduce la distinción entre clientes profesionales y minoristas,con el fin de imponer a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación.

Además, el artículo 79, referido a la obligación de diligencia y transparencia, dispone que las entidades que prestan servicios de inversión se tienen que comportar con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, cumpliendo con las normas de la ley y las de sus normas de desarrollo. Precisa este precepto que hay falta de diligencia y transparencia si, en relación con la provisión de un servicio de inversión o auxiliar, las empresas de inversión pagan o perciben algún honorario o comisión, incluso los no monetarios.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. El test de idoneidad ha de aplicarse por las entidades financieras que vayan a prestar servicio de asesoramiento financiero a un cliente concreto, con lo que se pretende que cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse que la recomendación que realiza es adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como en cuanto a delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar como un instrumento financiero no idóneo para el cliente, la entidad debe abstenerse de recomendar dichos instrumentos. El test de conveniencia busca que la entidad financiera se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y conocimientos suficientes, con relación a un tipo de producto o servicio concreto, de tal manera que comprenda los riesgos de la operación que desea realizar. Si el resultado del test es negativo, la norma solo impone a la entidad financiera la obligación de advertirlo. En ambos casos, si el cliente lo solicita, la entidad podrá comercializar el producto, previa constancia de las advertencias oportunas al cliente.

Además, el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores incluye entre los servicios de inversión el asesoramiento, y entiende por tal«la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de los servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».Por el contrario, no considera asesoramiento las recomendaciones genéricas que tienen el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Según el artículo 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se impone a las entidades la obligación de contrastar la información recibida del cliente sobre su capacidad para entender las inversiones, si bien las entidades tienen derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta. No desplegar esta actividad supone una falta de diligencia por parte de la entidad no excusada por la norma.

Mediante Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, se modifica el régimen para la computabilidad de las participaciones preferentes, como recursos propios de primera categoría para las entidades de crédito emisoras, a los efectos del cálculo de las ratios de solvencia. No obstante, incluye un régimen transitorio para las participaciones preferentes emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. Ello es una consecuencia de los acuerdos alcanzados en el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, sobre los criterios de admisibilidad y sobre los límites de inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito.

El Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y resolución de entidades de crédito, posteriormente tramitado y aprobado como Ley 9/2012, de 14 de noviembre, además del tratamiento de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada aplicable a las entidades que se encuentren intervenidas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, FROB, introduce una serie de medidas de carácter heterogéneo, exigidas por el Memorando de Entendimiento, para la mejora del mercado financiero. Sonmedidas de protección del inversor minoristacon el fin de evitar que se reproduzcan en el futuro las prácticas irregulares ocurridas en los últimos años, señalando concretamente la comercialización de participaciones preferentes. En esta línea obliga al intermediario a destacar las diferencias con los depósitos bancarios y a incluir en la antefirma de la orden de compra la manifestación de no conveniencia, cuando ese sea el resultado del test. También intensifica la ley los poderes de control que tiene la CNMV en relación con la comercialización de productos de inversión por parte de las entidades.

La Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos arts. 10 a 12 exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Las normas de Derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, como establece la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , después de examinar la citada Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, la Directiva 2004/39/CE , de 2 de abril, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995 y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, se declara: 'el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con ladebida diligenciaa los clientes cuyas carteras de inversión gestionan unainformación clara y transparente,completa, concreta y de fácil comprensiónpara los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observarcriteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

Por otro lado, para solventar el problema general de las inversiones en participaciones preferentes y deuda subordinada, a la vista de la generalidad de personas afectadas, por la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB) se dictó la Resolución de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobador el 27 de noviembre d 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre por la Comisión Europea. Mediante esta resolución se perseguían varios fines, pero a los efectos que interesan en este proceso se acordó que la entidad CATALUNYA BANC SA, que integraba varias entidades previamente fusionadas con el nombre de CAIXA CATALUNYA SA, canjeara los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada adquiridos por sus clientes por acciones de esta entidad.

TERCERO.-En el recurso de apelación se indica que la Sentencia confunde negocio jurídico de adquisición de los títulos valores (la compraventa) con el objeto del negocio jurídico, señalando que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vico del consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

Esta alegación no puede admitirse. Pretender que los contratos de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada son independientes de la compra de participaciones preferentes es contrario a un silogismo jurídico, pues los contratos se realizaron para adquirir unos valores que dieran mayor rentabilidad a los clientes (premisa mayor) y la entidad financiera destinó esos depósitos a los títulos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones, (premisa menor), por lo tanto la entidad CATALUNYA BANC, SA, aunque adquiriera los títulos en el mercado secundario, se obligó respecto de su adquisición con sus clientes, pues dichos títulos se adquirieron con el dinero depositado por éstos. Por lo tanto, deben desestimarse todas las elucubraciones jurídicas respecto la distinción entre la validez de la adquisición de las participaciones preferentes y la validez de la emisión de los títulos, pues aquí no se cuestiona la validez o invalidez general de la emisión, sino los contratos suscritos por los actores.

Seguidamente procede examinar la cuestión relativa a los vicios del consentimiento, si bien previamente nos referiremos a la valoración de las pruebas practicadas.

De los documentos aportados y de las declaraciones del acto del juicio se infiere que no se dio la información adecuada o ésta fue insuficiente. En el acto del juicio declaró como testigo la Directora de la oficina, en la que se contrataron los productos, quien en el acto del juicio indicó: 'A un cliente conservador sólo se le venden productos a término fijo; antes las participaciones preferentes y deuda subordinada no eran productos de riesgo, dependen del funcionamiento del Mercado Secundario. En esa época no se pensaba que esas entidades pudieran entrar en quiebra; era un producto conservador. Se entregó el folleto informativo (Docs. 6 y 7 contestación demanda). No recuerda si se les hacía firmar el folleto informativo; las condiciones particulares adjuntas al contrato de cuenta de valores se hacían firmar; el contrato de cuenta de valores se firmó y además es obligatorio que lo firmen. No recuerda cómo se le dio la información, la información se les dio, pero no recuerda el caso concreto. El suscriptor podía pedir el reembolso total o parcial a su vencimiento, previa oferta en el mercado secundario. En ese momento no se pensaba que pudiera fallar el mercado secundario. Las participaciones preferentes suelen ser perpetuas, son sin vencimiento, y la deuda subordinada siempre tiene vencimiento. La liquidez se obtiene en el mercado secundario, tiene que dar el cliente una Orden de Venta y si se compran puede obtener la liquidez'.

La testigo también se refirió a que los empleados conocían los títulos que vendían, pero en aquel momento 'ni ellos, ni los clientes pensaban que no se podrían vender las participaciones preferentes en el mercado secundaria'.

Pues bien, de las declaraciones de esta testigo y de los documentos acompañados por ambas partes, referidos a los contratos suscritos, se deduce que los clientes conocieran con detalle y exactitud el carácter del producto contratado y menos el riesgo inherente en el supuesto de que no se pudieran vender en el Mercado Secundario, frustrando las expectativas de la inversión realizada. Es cierto que en esa época no se exigía el test de conveniencia, pero sí que existía regulación sobre el deber de información y de la obligación de observar loscriteriosdeconductabasados enla imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientescomo si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, lo que no se consta que se cumpliera en este caso.

Por lo tanto, es evidente que existió una falta de información adecuada, detallada y explicativa como exige el artículo 60 de la Ley de Consumidores y Usuarios .

CUARTO.-También se alega que los actores van contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, no consta acreditado que cuando la actora adquirió las participaciones preferentes en el año 2011, como en el canje de las participaciones preferentes por acciones, tuviera un conocimiento cabal del producto contratado. La actora se vio compelida a acudir al canje de las participaciones por acciones e indirectamente también en la venta de las acciones canjeadas, pues era el único remedio que se le ofrecía para compensar en algo la pérdida sufrida.

Por otro lado, tampoco es admisible que exista una convalidación del contrato con el canje y posterior venta de las acciones canjeadas. Elcanjede obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje y la compraventa, por lo que aceptó la oferta del canje (así como la posterior venta de las acciones al FGD), ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas. En sentido parecido se pronuncian las Sentencias de la Sección 16 de esta Audiencia Provincial de 6 de mayo de 2015, 27 de mayo de 2015 y de 25 de junio de 2015, así como reiteradas Sentencias de esta Sección 14. En conclusión, debe desestimarse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

QUINTO.-Antes de analizar si concurrió error al prestar consentimiento debemos referirnos a la cuestión de la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato. Al respecto debe tenerse en cuanto que el artículo 1.301 del Código Civil contiene un plazo de caducidad de cuatro años, aplicable sólo a los supuestos de anulabilidad (como son los casos de vicios del consentimiento), no a los supuestos de inexistencia o nulidad radical del contrato. Al respecto debe recordarse que nos encontramos ante la figura de los contratos de tracto sucesivo, como ya se declaró en la Sentencia de esta Sección de 8 de mayo de 2014 en un caso de participaciones preferentes (Rollo 848/2012 ), en los cuales, dado su carácter sinalagmático y la dilación temporal en el cumplimiento de las condiciones contractuales, la consumación se produce una vez se han realizado o podido cumplir las respectivas prestaciones. Por lo tanto, en los contratos sucesivos hasta que no se han podido cumplir todas las respectivas prestaciones no puede entenderse consumado el contrato, por lo que, como destacó la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 en este tipo de contratos 'la acción podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato'.

En concreto la referida Sentencia el Tribunal Supremo, en su fundamento jurídico segundo, declaró: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que, en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr «desde la consumación del contrato». Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia,cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, «en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....». Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala', agregando más adelante que 'tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Este criterio ha sido recogido y reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, núm. 769/2014 , que, en el fundamento jurídico quinto, después de analizar la doctrina de la Sentencia de 11 de junio de 2003 , declaró: 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Proyectando la anterior doctrina al presente caso se deduce que los actores interpusieron la demanda en el año 2013, mientras que los contratos objeto de obligaciones subordinada son de 22 de noviembre de 2004 (30.000 €), 22 de diciembre de 2004 (10.500 €) y los de participaciones preferentes son de 10 de julio de 2006 (6.000 €) y de 11 de julio de 2006 (54.000 €), por lo que habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, sin embargo, como se trata de contratos de tracto sucesivo, el plazo de caducidad se cuenta a partir de la consumación del contrato o de realización de todas sus obligaciones, que todavía no se ha producido en el presente caso, dado que las participaciones preferentes no se han podido amortizar. En consecuencia, debe desestimarse este motivo del recurso de apelación relativo a la caducidad de la acción ejercitada.

SEXTO.-Respecto al tema del error como vicio del consentimiento, si bien es cierto que el error constituye una causa invalidatoria del consentimiento, conforme se dispone en el artículo 1.266 del Código Civil , no lo es menos que, para que tal efecto se produzca es indispensable que el mismo sea sustancial, no imputable al que lo alega en su favor, que se derive de hechos desconocidos para quien lo prestó; sin que sea suficiente el que pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia y que se acredite suficientemente en las actuaciones. En cuanto a los requisitos del error invalidante del consentimiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1982 , relativa un contrato de edición, declaró: 'Para apreciar la existencia de error invalidante del consentimiento en el caso, alegado por un editor respecto de un contrato de edición, se requiere: a) que seaesencial e inexcusablepues de no ser así habría que estar a la norma de que los efectos de error propio no son imputables a quien lo padece ( Sentencia de 21 de octubre de 1932 ); b) que sea sustancial y derivado de actos de desconocidos para el que se obliga ( Sentencia de 16 de diciembre de 1943 ); y c) que no se hubiese podido evitar con una regular diligencia, no siendo admisible el error cuando los contratantes son peritos y conocedores en el negocio'. En cuanto a sus efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1986 declaró: 'La afirmación de existencia de error, como determinante del consentimiento en el contrato, no desemboca en una nulidad por inexistencia con base en el artículo 1.261 del Código Civil , sino en un vicio del consentimiento efectivamente prestado que se encuadra dentro de la normativa de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , y cuyas consecuencias se proyectan - en el ámbito de los efectos - en el artículo 1.300 del Código Civil , con las limitaciones del ejercicio de las acciones para su homologación judicial prevenidas en el artículo 1.301 del CC ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril y 27 de mayo de 1983 y 11 de julio de 1984 )'. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2004 , en su fundamento segundo, declaró: 'Dice la sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el errorinvalideelconsentimiento, se ha de tratar deerrorexcusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento protega a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 precisó: 'Debe recordarse que si bien el error que recae sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo permite invalidar el consentimiento prestado ( art. 1266 del Código Civil ) esta Sala, a través de numerosas resoluciones ha venido precisando que tal error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece( Sentencia de 29 de marzo de 1994 en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia( Sentencia de 3 de marzo de 1994 no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella,en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencias de 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1996 )'.

Por otro lado, la la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 , en su fundamento jurídico cuarto, declaró: los "juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta. La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que 'es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error, por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir'"; agregando seguidamente la Sentencia de 17 de febrero de 2014 que 'respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato, ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error, porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes'". En el presente caso, de las pruebas analizadas anteriormente se deduce con claridad meridiana que los clientes no conocían con exactitud la modalidad del producto financiero contratado, ni el riesgo del mismo, pues eran minoristas y se les puede englobar dentro del concepto del consumidor, pues sus inversiones iban dirigidas a obtener una rentabilidad fija y sin riesgos potenciales, lo que no acaeció con las participaciones preferentes y deuda subordinada, que estaban sometidas a las fluctuaciones del mercado secundario, pues si se no había demanda de adquisición de títulos se vedaba la posibilidad de venderlos, privando a los actores de la devolución de la inversión realizada. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 11 de junio de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona, confirmándose íntegramente la misma.

SÉPTIMO.-Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de segunda instancia.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 y 9 de la LOPJ , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la entidad CATALUNYA BANC SA contra la Sentencia de 11 de junio de 2014, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Barcelona y, por ende, DEBEMOSCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramentela misma.

Se condenaa la entidad apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.