Sentencia Civil Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 40/2014 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 360/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 40/2014.

SENTENCIA Nº 222/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a seis de abril de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 360 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de Málaga, seguidos a instancia de Don Eladio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Trinidad Fernández Labajos, y defendido por el Letrado Don Ricardo Fernández-Palacios Martínez, contra la entidad Golf Garden Miraflores S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Celia del Río Belmonte y defendida por la Letrada Doña María Castañón Fernández; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 17 de Málaga dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 360/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta la procuradora Sra. Fernández Labajos en nombre y representación de Eladio contra Golf Garden Miraflores S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de 10.387,99 euros más intereses legales.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia, que estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta frente a la promotora por los daños causados en la vivienda NUM000 situada en planta NUM001 del bloque NUM002 , portal NUM001 , cuarta fase del conjunto urbanístico denominado DIRECCION000 en Mijas Costa, en la que alegaba que en dicha vivienda y en parte del bloque, surgieron defectos de construcción que afectaron tanto al continente como al contenido, reclamando en el presente procedimiento la cantidad total de 11.911,91 euros, correspondiendo la cantidad de 10.387,99 euros (incluido IVA) a daños al contenido, 523,92 euros por cambio de toldos y 1.000 euros por indemnización al inquilino ya que existía un contrato de arrendamiento que hubo que resolver dada la situación del piso e indemnizar en la suma referida a los inquilinos. En la citada sentencia sólo se estima la reclamación de cantidad por daños al contenido por importe de 10.387,99 euros. Se alega por la demandada como primer motivo de recurso, su falta de legitimación pasiva por la naturaleza puntual del daño imputable al vendedor, discrepando de la conclusión a la que se llega en la sentencia deducida del informe realizado por Don Marcos y Don Prudencio , alegando que la propia demandante reconoce que la constructora procedió a la reparación de los defectos constructivos que causaron los daños en el inmueble, y que el actor no aporta pruebas sobre la naturaleza de dichos daños ni acreditan ninguno de los tres informes periciales, que la promotora del conjunto inmobiliario fuera la responsable de los mismos, sino al contrario, como se extrae del citado informe de los Sres. Prudencio Marcos , dada la naturaleza de los daños, se colige la falta de mantenimiento 'super' importante del inmueble, imputable a la comunidad de propietarios y no a la promotora, remitiéndose a los documentos 7 y 8 de la demanda, y al documento 5 aportado igualmente con la demanda, del que se extrae que la causa del siniestro proviene de la concentración de agua en la cubierta no transitable de la comunidad que se produce en el año 2010, esto es, cinco años después de la conclusión de la obra, realizando pruebas de estanqueidad en año 2008, y por tanto, tratándose de un daño puntual, y no de un incumplimiento contractual imputable a la promotora, sin que los daños fueran consecuencia defectos constructivos por una impermeabilización mal aplicada, sino de la falta de mantenimiento del edificio y de una posible negligencia de un tercero al dejar los grifos abiertos; considerando que la sentencia se incurre en una inadecuada aplicación del artículo 10 LEC , habiendo reconocido el propio perito Don Marcos que la constructora asumió repasos de mantenimiento, no de mal funcionamiento, asumiendo la responsabilidad de la comunidad que no estaba manteniendo el edificio, teniendo el demandante pleno conocimiento de la situación por la constructora, de los daños y la reparación, como se desprende del documento 8 de la demanda, sin que al promotor puedan imputársele defectos provocados por un tercero, siéndole sólo exigibles los daños provenientes del proceso constructivo en el caso de que los mismos supusieran que la vivienda quede inútil al fin destinado. En segundo lugar, en cuanto al pronunciamiento relativo a las obligaciones derivadas del contrato de compraventa, por la existencia del incumplimiento contractual por la vía aplicación de la doctrina aliud pro alio, manifiesta la parte apelante su disconformidad por haber cumplido cada una de las obligaciones del contrato de compraventa que suscribió con el actor, viniendo el promotor obligado a entregar la cosa vendida en condiciones útiles para su aprovechamiento de acuerdo con la naturaleza y destino del inmueble, siendo los daños reclamados fruto de unos daños anteriores de los cuales el recurrente no es responsable, haciendo constar en cuanto a la fecha del siniestro que en la demanda se expone que los daños aparecieron a finales del año 2009 y el acta notarial que aporta es de fecha 10 de junio de 2010, y en las deficiencias no se mencionan los daños en el mobiliario y electrodomésticos que se reclaman, e igualmente, el informe de Don Marcos es de fecha 22 de junio de 2010, y se refiere al estado de conservación y daños ocasionados por las humedades en el bloque NUM002 , haciéndose mención al informe estanqueidad favorable de fecha 13 de marzo de 2008 en el que tampoco se habla de daños al mobiliario y electrodoméstico de las viviendas, sin que haya quedado acreditada la fecha de los mismos, como contestó el técnico del informe de Global Pericia, y por ello, estima el apelante que de los informe se desprende que los daños afloran a partir de junio de 2010, produciéndose dos años después del referido informe de estanqueidad, de donde colige que se trata de un siniestro concreto y puntual sobre la terraza no transitable que existe encima de la vivienda del demandante, sin que se pueda determinar la fecha concreta, es decir, que no vendió el edificio con vicios o defectos constructivos, y que incluso se llegó a realizar un informe de estanqueidad sin problema en 2008. Concluye en este motivo de recurso alegando el apelante que de la documentación aportada por el actor no consta que se haya reclamado previamente los daños que constituyen el objeto de la misma y no se ha acreditado en los informes que ha aportado, que las deficiencias encontradas que supusieron el deterioro del contenido del inmueble fueran imputables a la promotora, y por tanto no ha habido un incumplimiento contractual sino un siniestro concreto y puntual cuya causa probable es consecuencia de la falta de uso y mantenimiento del edificio en su parte exterior por la propia comunidad de propietarios. En tercer lugar, se alega como motivo de recurso error en la valoración de la prueba en cuanto a los daños económicos objeto de indemnización porque la sentencia recurrida los estima acreditados con la aportación de los informes pericialeselaborados por los Sres. Marcos y Prudencio , y el elaborado por Global Pericia sin que consten en el primero de ellos, referencia a daños materiales en muebles y electrodomésticos, y en cuanto al segundo, se alega que por la aseguradora se ha obviado la obligación contenida en el artículo 16 LCS , y en dicha Ley, ya que el asegurado tiene obligación de aminorar la consecuencia del siniestro conforme al artículo 17, y en este caso, no sólo no lo aminoró, sino que hizo caso omiso de los daños que existían en su vivienda ocurridos en el verano de 2009 según la demanda, no conociendo la aseguradora de la existencia de estos daños dentro de los siete días siguientes al conocimiento del siniestro, lo que supone que los mismos serían agravados por la falta de diligencia por parte del actor; y además, corresponde a la parte actora probar con arreglo al artículo 217 LEC y 38 LCS la existencia de los daños sufridos, y el informe pericial de la aseguradora únicamente puede acreditar por fotografías la existencia de un frigorífico, una campana extractora y un horno, y tres muebles en la cocina, sin que se aprecien apenas daños significativos. En cuanto a la valoración de los daños se alegan diversos aspectos que no han sido tenidos en cuenta, y en concreto, en el informe pericial aportado como documento 6 de la demanda tan sólo se hace referencia a que se encuentran inutilizados la campana extractora, la placa vitrocerámica y el horno, y con respecto a la lavadora, lavavajillas, frigorífico, sillas, tresillo de dos plazas y sillón, mesa de comedor, de salón y muebles de cocina, no se hace mención a que hayan quedado inutilizados, limitándose a decir que los muebles de cocina estaban manchados sin que tampoco se haya tenido en cuenta el valor de los mismos antes del siniestro, su depreciación por antigüedad, en el estado que se encontraba en el momento del siniestro, ya que la vivienda se encontraba inhabilitada, y el perito en el acto del juicio contestó que los valoró por el valor de mercado actual. En cuarto lugar se alega error en la apreciación de la prueba en cuanto al concepto de daños por indemnización reclamados y la improcedencia del IVA con arreglo al artículo 78.3 LIVA , ya que las cantidades que se perciban como indemnización por daños y perjuicios estarán excluidas del impuesto ya que las mismas por su naturaleza no constituyen prestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetos al impuesto, y entiende esta parte que no procede el pago del IVA porque no se aportan facturas o cualquier otro documento que acredite que efectivamente se ha efectuado el abono de la cantidad reclamada, ni que posteriormente al siniestro los haya adquirido, ya que de ser así debería haber acompañado la factura que acredite el coste de los mismos, y el demandante no ha acreditado que haya procedido a sustituir todos los enseres que alega dañados ni que haya conocido por ello a efectuar el pago del IVA correspondiente.

SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo de recurso insiste la parte apelante como ya hiciera en instancia en su falta de legitimación pasiva, por la naturaleza puntual del daño y porque la actora no ha acreditado que el mismo le resulte imputable a la parte apelante, como demuestra el hecho de que los defectos fueran subsanados por la constructora. Este motivo de recurso no puede prosperar, la parte actora dirige su pretensión frente al promotor de la obra ejercitando una acción por incumplimiento contractual. La parte actora ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe acreditado los daños causados en su vivienda, sin que se trate de un daño puntual como sostiene la apelante, como queda evidenciado por los informes periciales, uno de ellos encargado por la propia parte recurrente. La recurrente, promotora de la obra, no ha acreditado tampoco que se trate de defectos constructivos imputables exclusivamente a la constructora, y el hecho de que esta última pudiera haber procedido a la reparación no se equipara a una asunción de responsabilidad exclusiva, sobre todo teniendo en cuenta que de los documentos aportados por la actora en los que pretende ampararse la demandada se desprende que la constructora procedió a reparar por cuenta de la promotora, y sin que tampoco quede demostrado con las periciales practicadas que los daños provengan de la falta de mantenimiento por la comunidad de propietarios, como de otra parte pone de manifiesto el hecho de que fueran reparados por la constructora. Por ello, no podemos estimar que la apelante carezca de falta de legitimación pasiva. Por los mismo argumentos debe desestimarse el segundo motivo de recurso. En la Sentencia apelada se recuerda que una numerosa jurisprudencia señala cómo el contrato no está cumplido mientras su ejecución sea defectuosa o viciosa, y que de ahí deriva que se puede ejercitar la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 CC cuando el cumplimiento no ha sido perfecto porque existen vicios en la edificación, como lo ha manifestado la jurisprudencia que sostiene que la norma del art. 1.591 CC no excluye la acción que el contratante pueda utilizar para exigir el cumplimiento correcto al amparo de los arts. 1091 , 1098, 1.101 y 1258 CC , admitiéndose la compatibilización o acumulación entre las acciones generales de responsabilidad contractuales de los arts. 1.101 , 1104 y 1124 CC , con las nacidas del vicio del consentimiento conforme a los arts. 1261 y ss, 1300 y ss. con las acciones llamadas edilicias de los arts. 1484 a 1480 y 1490 - saneamiento por vicios ocultos- y finalmente con los otorgados por el art. 1.591 CC . En este sentido, podemos señalar que el Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 22 de octubre de 2012 , que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, como acontece en este caso, siendo el precepto aplicable a la responsabilidad contractual el artículo 1101 del Código Civil , conforme señala la misma Sentencia, con cita también del art. 1258 CC relativo a la concurrencia y compatibilidad normativa, aunque referida a la responsabilidad del promotor. La STS de 11 de abril de 2012 , define al promotor como uno de de los agentes descritos en la Ley de Ordenación de la Edificación, sin haber participado en la ejecución material de la obra. El promotor, como tal, no construye, promociona y se beneficia de la obra que otros construyen por su encargo, y responde por cualquiera de los defectos a que se refiere la norma, al margen de los que pudieran derivar del contrato. Ello no impide que el promotor pueda ejercitar la acción derivada del contrato de obra frente al constructor. Esta es la acción que se ejercita sin que se considere indebidamente estimada por mucho que en la sentencia apelada se haga referencia a la doctrina del alliud pro alio, porque en definitiva se está estimando la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC , surgiendo el deber de indemnizar la totalidad de los daños producidos, que no sólo comprenden la reparación de los defectos, sino igualmente, la de indemnizar los daños producidos al mobiliario de la vivienda. Del informe pericial elaborado por los Sres. Marcos y Prudencio , a instancia de la propia parte apelante, aunque aportado por la actora, se desprende la existencia de defectos constructivos tales como humedades en techo de placas de escayola en cocina, humedad en techo de placas de escayola en aseo, en tabiquería de paneles de escayola en pasillo y puerta de aseo, humedades en paredes interiores de la fachada principal y techos, entrada de aguas por umbrales y alfeizares y por revestimiento del canto forjado. No estimamos que estemos ante un daño puntual, siendo un defecto constructivo del que la parte apelante debe responder, sin que a ello fuera óbice la realización anterior de pruebas de estanqueidad.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso la parte apelante muestra su disconformidad con la valoración de los daños, estimando que hay algunos no acreditados, y que se ha utilizado el valor de mercado sin tener en cuenta su depreciación. Como hemos destacado los defectos han quedado expuestos en el informe pericial elaborado por los Sres. Marcos y Prudencio ; y en el informe elaborado a instancia de la aseguradora del actor, por Global Pericia, se concretan los desperfectos que se causan en el mobiliario del actor, habiendo manifestado el perito en el acto del juicio que lo comprobó in situ y que pudo apreciar que efectivamente estaban afectados los muebles señalados y que estaban en un estado que no admitía reparación posible. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Como señala la jurisprudencia - SSTS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-. En el presente caso, no puede estimarse que la valoración del Magistrado a quo sea ilógica o irracional, al haberse basado en las apreciaciones de las diversas periciales aportadas, sin que por la parte apelante se haya aportado prueba pericial que desvirtúe el valor otorgado a los muebles, estimando correcta su valoración ya que los mismos no pueden ser reparados, como declaró el perito, y habrán de ser adquiridos nuevos. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 , que 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. La apreciación de los dictámenes de peritos efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria. Tampoco estimamos que pueda cuestionarse el informe pericial de la aseguradora por infracción de la normativa de seguros. Por lo expuesto, este motivo de recurso ha de decaer.

Por último, se recurre el pronunciamiento que incluye el IVA en el importe de la reparación, motivo que ha de decaer igualmente. La parte apelante ha de quedar indemne de los daños. Se ha presupuestado por el perito el importe que supondría la reposición del mobiliario dañado, y si se van a adquirir los muebles el importe deberá incluir el IVA correspondiente. El hecho de que no conste factura no obsta a que se haya acogido la valoración efectuada por el perito. Se trata del importe de reposición que habrá de incluir los impuestos legalmente procedentes. No es que a una indemnización se le aplique el IVA, sino que los trabajos de continente y el precio de los muebles conllevará el pago del Impuesto, ya que, como señala la sentencia apelada, para la adquisición de los elementos afectados será necesario, como es evidente, el abono del IVA. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal dela entidad Golf Garden Miraflores S.A., contra la sentencia de 17 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga , en autos de juicio ordinario número 360/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-