Sentencia CIVIL Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 20/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000020/2016

NIG: 3803842120150009967

Resolución:Sentencia 000222/2016

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000674/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Cofidis S.A. Sucursal en España Maria De Los Angeles Patiño Beautell

Apelante Jacinta Jose Antonio Betes Gonzalez Antonio Duque Martin De Oliva

SENTENCIA

Rollo núm. 20/2016.

En Santa Cruz de Tenerife, a cinco de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 674/15, seguidos por los trámites del juicio verbal, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad COFIDIS, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María de los Ángeles Patiño Beautell y dirigida por la Letrada doña Marta Alemany Castells, contra DOÑA Jacinta , representada por el Procurador don Antonio Duque Martín Oliva y dirigida por el Letrado don José Antonio Betes González, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el día diecinueve de noviembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Dª María de los Ángeles Patiño Beautell en nombre y representación de la entidad Cofidis S.A. Sucursal en España, condenando por tanto a Doña Jacinta a pagar a la actora la suma de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (3.599,97) más los intereses legales devengados. Las costas causadas en esta primera instancia serán íntegramente satisfechas por la parte demandada».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sección, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo y la constitución de la Audiencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 82.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con un solo Magistrado, correspondiendo el conocimiento del mismo y según las normas de reparto en vigor al Ilmo. Sr. Magistrado ya mencionado en el encabezamiento de esta sentencia, al que se pasaron los autos a tales efectos.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la pretensión deducida en el proceso monitorio inicial, en la que la entidad actora reclamaba la cantidad de 3.599,97 € como deuda derivada del contrato de suscrito con la demandada, integrante de un producto cuya peculiaridad radica (según el misma petición monitoria) en que se trata de cuentas permanentes o 'créditos revolving', con lo que pueden solicitarse y concederse sucesivas financiaciones de la línea de crédito; así en mayo y octubre de 2007, se concedieron a la demandada unas líneas de crédito (que no fueron pedidas por ésta sino que le fueron ofrecidas telefónicamente por la actora, como señaló en el acto de la vista), la primera por importe de 900 € y la segunda de 3.000 €, que finalmente ha generado la deuda reclamada de conformidad con las certificaciones de los movimientos de las cuentas correspondientes a esas líneas, aportadas con la petición monitoria.

2. De estas certificaciones llama la atención el hecho de que la demandada ya hubiera satisfecho, en el momento de la liquidación, una cantidad muy cercana al importe total en una de las lineas de crédito concedidas (en concreto y respecto de la segunda, 2960 €, de los 3000 € concedidas) y, sin embargo, continúe adeudando y se reclame una cantidad que aún supera el principal (3.269 €); esta circunstancia solo se explica por el elevado interés del préstamo o crédito y por las gastos y comisiones del mismo, incluyendo la prima del seguro concertado, lo que hace que la TAE (tasa anual equivalente) llegue hasta un 22,95 %. Naturalmente, se trata del interés remuneratorio que afecta al objeto del contrato (como remuneración de la linea de crédito concedida) y que, por ello, no se encuentra sujeta al control de contenido de las cláusulas abusivas en las relaciones con consumidores, lo que excluye el carácter abusivo de esa estipulación.

3. No obstante, en función de ese dato del TAE y de otras circunstancias, el Tribunal Supremo ha considerado recientemente que un tipo de TAE cercano al resultante en este caso en un crédito 'revolving' es usurario, siendo por tanto radicalmente nulo el contrato de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura, y estando obligado el demandado a devolver tan solo el importe del principal abonado (que, en este caso, prácticamente alcanza lo entregado por la demandada en la segunda operación, faltando solo 40 euros), como señala la sentencia de dicho Tribunal de 25 de noviembre de 2015 , doctrina que ha ya sido seguido por esta Sección, por ejemplo en su sentencia de 14 de diciembre de 2015 -rollo núm. 380/15 -.

4. Lo que ocurre, sin embargo y al margen de que el resto de las circunstancias coincidan con las de los supuestos contemplados en tales sentencias, es que, al contrario de lo que ocurren respecto de las cláusulas abusivas de intereses moratorios, el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado no puede apreciarse de oficio (al no estar sujeto al control de contenido, como ya se ha señalado) y en este caso la demandada no formula una alegación al respecto ni ese hecho impeditivo de la pretensión, en el que por consiguiente no cabe entrar.

SEGUNDO.- 1. Al margen de lo anterior, el motivo esencial del recurso de la demandada lo integra, sin embargo, el hecho de haberse concertado un seguro que cubría como riesgo la situación de desempleo de la demandada, situación en la que incurrió la demandada durante la vigencia del contrato y que originó que no pudiera seguir atendiendo las cuotas correspondientes, obligación que, no obstante, atendió y cumplió incluso cuando se encontraba en tal situación (como acredita con la certificación de la vida laboral), de manera que al estar cubierta por el seguro concertado que contemplaba el riesgo del impago, no tendría que hacer frente al mismo.

2. Sobre esta cuestión la sentencia apelada entiende, por un lado, que la cobertura del seguro se puede obtener de la aseguradora por los trámites correspondientes, pero ello 'no obsta a que la entidad actora pueda dirigir su demanda contra Doña Jacinta , y en ningún lugar del contrato se especifica que la existencia del contrato otorgue preferencia a la reclamación frente a la aseguradora'; por otro lado, que no se acredita haber comunicado oportunamente en los términos establecidos en el contrato.

3. Sin embargo el criterio de la sentencia apelada sobre el primer aspecto no coincide del todo con el que viene manteniendo esta Sección en supuestos similares, que es también el de otras Audiencias Provinciales, coincidente con algunas sentencias del Tribunal Supremo, si bien es preciso advertir que existe alguna discrepancia entre las diferentes Audiencias.

En cualquier caso esta Sección en la sentencia del día 8 de este mismo mes (rollo núm. 19/16 ) ya matiza que 'se podría estimar que en función del vinculo entre ambos contratos, de las circunstancias peculiares y de la naturaleza de las relaciones (entre prestamista, asegurador y prestatario que, por lo demás, tiene la condición de consumidor, estando sujeta la relación a la normativa protectora correspondiente) que dimanan de aquéllos, no procedería la reclamación [del prestamista frente al prestatario] en caso de estar cubierto el impago por el riesgo asegurado, como se viene entendiendo por una gran parte de las diferentes Audiencias Provinciales (por ejemplo, y por citar algunas recientes, sentencias de 18 de febrero de 2015 de la Audiencia de Barcelona, Sección 4ª, de 23 de julio de 2015 de la Audiencia de Pontevedra, y de 17 de diciembre de 2015 de esta misma Audiencia, Sección 17ª), con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 30 de noviembre de 2001 )'.

4. Este es, según se considera en esta segunda instancia, el criterio que debe prevalecer y el que se viene consolidando mayoritariamente entre las Audiencias Provinciales, en las que se explica detenidamente el estado de la cuestión como, por ejemplo, en la ya citada de 23 de julio de la Sección 4ª de Pontevedra, que conviene reproducir; en ella se señala lo siguiente.

«SEGUNDO.- La problemática suscitada por los contratos de seguro de protección de pagos asociados a un contrato principal de préstamo .

El examen de la documentación aportada con el escrito de demanda revela que nos hallamos ante el típico supuesto, habitual en la práctica bancaria, en que la concesión del préstamo se condiciona a que el prestatario concierte un seguro, sea de vida o de protección de pagos frente a situaciones de desempleo o de incapacidad temporal, tendente precisamente a reforzar la garantía de devolución.

Contrato de seguro de cuya gestión, además, suele encargarse la propia entidad de crédito, a través de otra compañía a la que está societaria o negocialmente vinculada, de modo que, al interés en asegurar el reembolso, se añade el beneficio derivado de incrementar el volumen de negocios de ambas entidades, mediante la concertación de seguros y el pago de primas por los prestatarios; en ocasiones, para evitar posibles conflictos de interés, eludir controles formales, crear sinergias o, simplemente, disminuir riesgos, la conexión se extiende más allá de las empresas del mismo grupo y el seguro se deriva, mediante acuerdos de reciprocidad y de distribución, hacia empresas aseguradoras controladas por terceros operadores bancarios.

Esto es precisamente lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, como resulta del clausulado del préstamo, del certificado individual/boletín de adhesión y del documento con las condiciones contractuales, ya que, por una parte, la relación entre el préstamo y los dos contratos de seguro (seguro de vida y seguro de protección de pagos por desempleo o incapacidad temporal) se plasma en la cláusula adicional de la póliza de préstamo (folio 51), y, por otra parte, aunque como asegurador aparece la entidad 'Cardif Assurance Riesques Divers' (relacionada a su vez con 'BNP Paribas company', como se observa en el membrete'), el seguro de protección de pagos se concierta en un documento titulado 'Seguro de Protección de Cuotas Préstamos Consumo Banesto' y mediante la fórmula de una póliza de seguro colectiva, en la que el banco prestamista no es sólo el tomador, sino también el beneficiario, y el ejemplar se encabeza con los logotipos y membretes de asegurador y de 'Banesto Seguros, SA.' (integrada en el mismo grupo empresarial del Banco prestatario), que también suscribe el documento 'en acuerdo de distribución con la aseguradora del riesgo' (folio 55).

En suma, nos encontramos ante dos contratos de seguros vinculados al contrato de préstamo principal, en los que la iniciativa de la concertación del seguro no parte del prestatario sino de la propia entidad bancaria y el seguro se concierta con una aseguradora negocialmente vinculada a ella. No solo se condiciona/sugiere la concertación del seguro para lograr la concesión del préstamo (en el caso del seguro de vida es obvio el condicionante al figurar en el mismo documento), sino que se impone también su concertación con una aseguradora ligada al banco a través de un operador de seguros integrado en su grupo empresarial, lo que a su vez tiene su relevancia en cuanto que es el personal de la oficina bancaria que concede el préstamo quien cubre el boletín de adhesión, cursa la solicitud, da de alta el seguro en la base de datos ligada a la operación de préstamo , cobra la prima con cargo al préstamo concedido (es de suponer que como mandatario de la aseguradora), y facilita el teléfono de 'Banesto Seguros, S.A.' para comunicación en caso de siniestro (folio 51).

Pues bien, si el seguro de amortización o protección de pagos concertado entre 'Cardif Assurance Risques Divers', como asegurador, y el Banco Español de Crédito, S.A., como tomador, al que se adhirió D. Jose Miguel , como asegurado, cubría, entre otras garantías, el riesgo de extinción de la relación laboral del asegurado por razones ajenas a su voluntad, una vez transcurrido el período de carencia, forzoso es concluir que, acreditada la no renovación por parte de la empresa 'Insega, S.L.U.', para la que trabajaba en virtud de un contrato laboral de carácter eventual a tiempo completo, con efectos de 20 de julio de 2011, y comunicada tal circunstancia por el interesado con fecha 27 de septiembre siguiente, entra en juego el mecanismo de cobertura y, por ende, de conformidad con los arts. 18 y 19 LCS , la obligación del asegurador de cumplir la obligación asumida, que aquí se contrae al pago de las cuotas pendientes del préstamo.

TERCERO.- Posición de la entidad prestamista/tomadora del seguro frente al prestatario/asegurado cuando ocurre el siniestro objeto de cobertura: contra quién tiene acción el banco para reclamar la devolución del préstamo .

El art. 7 LCS prevé que el tomador del seguro puede contratar el seguro por cuenta propia o ajena; si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y los deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado, como por ejemplo la comunicación de la producción del siniestro. Asimismo, el citado precepto establece que ' [L]os derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario... '

Acaecido el evento cubierto, corresponde al asegurado o, en su caso, al beneficiario, ejercitar las acciones encaminadas al cumplimiento por el asegurador de su deber de indemnizar.

La discusión surge cuando el seguro tiene por objeto garantizar los derechos y obligaciones de otro contrato principal, como puede ser el contrato de préstamo, ya que, producido el impago de las cuotas pactadas, se abren ante la entidad prestamista, que además ha sido designada beneficiaria del seguro, dos posibilidades: bien reclamar al prestatario/asegurado, prescindiendo del seguro contratado y sin perjuicio del derecho del deudor a repetir contra el asegurador, o bien dirigirse directamente contra el asegurador al amparo del contrato de seguro y en su condición de beneficiario del mismo.

En una primera aproximación, cabría pensar que, dado que la ley no limita la legitimación del acreedor ni le constriñe a utilizar, de modo preferente u obligatorio, alguno de los mencionados cauces en particular, la entidad financiera puede optar discrecionalmente entre uno u otro cuando se produce el presupuesto desencadenante de la obligación, salvo estipulación expresa de las partes en otro sentido.

Ahora bien, la libertad del acreedor encuentra un límite genérico y otro específico en materia contractual.

En primer lugar, el deber de ejercitar los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso de derecho o del ejercicio antisocial del mismo. Así, el art. 7 del Código Civil establece:

'1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. 2. La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.'

Para valorar si un derecho se ejercita conforme a las exigencias de la buena fe es preciso realizar un juicio técnico sobre su contenido, alcance y finalidad, a fin de comprobar si se desarrolla dentro de sus límites normales, entre los que, aparte de los legales, se incluyen otros de carácter moral, teleológico y social, que obligan a atemperar el ejercicio del derecho a la finalidad o espíritu del mismo.

Como regla general, no abusa de su derecho quien lo ejercita, pero puede hacerlo si concurren circunstancias que hacen reprochable la conducta tras una ponderación de los interés en juego (véase en particular, respecto del ejercicio judicial abusivo por parte de un acreedor hipotecario, la STS de 25 de enero de 2006 ).

Pero no se trata solo de que los derechos deban ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe y sin incurrir en conductas abusivas, sino que, según dispone el art. 1258 CC , los contratos obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, ' sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Aquí, la buena fe tiene un sentido objetivo, como referencia unos deberes de conducta diligente, no abusiva y razonable de las partes contratantes, en relación con la determinación y ejecución de sus respectivas prestaciones, o, en otras palabras, un conjunto de deberes impuestos por los cánones sociales de lealtad y ética que solo se concretarán en presencia de un específico conflicto de intereses.

En suma, las citadas normas vienen a establecer como principios generales del derecho la proscripción del fraude de ley, la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la prohibición del abuso o del ejercicio antisocial de los derechos. No basta el reconocimiento de un derecho para que el mismo despliegue todos sus efectos y pueda invocarse frente a terceros, sino que es necesario que se ejercite con una finalidad seria y legítima (es decir, congruente con la razón de ser del derecho) y de un modo normal o adecuado para conseguir el objetivo legalmente protegido (sin excesos, desviaciones o extralimitaciones que pudieran evidenciar un uso torticero o determinante de daños o perjuicios innecesarios).

Pues bien, la aplicación de estos preceptos conduce a rechazar el motivo de impugnación planteado por la recurrente.

Si para garantizar la devolución del préstamo, la entidad bancaria demandante condicionó/sugirió al prestatario la suscripción de un seguro de protección de pagos por desempleo o incapacidad temporal (amén de un seguro de vida); si el seguro se formalizó mediante la adhesión del prestatario a la póliza colectiva concertada por la propia entidad bancaria, como tomadora, con un tercero, asegurador; si la elección del tercero se hizo por la misma entidad de crédito o por una empresa perteneciente al mismo grupo, en virtud de un acuerdo de distribución del riesgo; si la operación se desarrolló a iniciativa y en la sucursal bancaria donde se tramitó la concesión del préstamo; si tanto en el boletín de adhesión a la póliza de seguro como en las condiciones contractuales aparecen el nombre y la firma del representante legal de la entidad bancaria prestamista, como tomadora del seguro, así como los de homónima del grupo financiero, 'Banesto Seguros, S.A.' en razón del acuerdo de distribución del riesgo; si como lugar o medio de comunicación del siniestro se facilita tanto el del asegurador como el de 'Banesto Seguros, S.A.'; si es la repetida entidad prestamista la que 'se cobra' el importe de la prima descontándolo del principal del préstamo que se pone a disposición del prestatario; y, en definitiva, si se designa al Banco Español de Crédito, S.A., como beneficiario del seguro..., de todo ello cabe fundadamente concluir que la decisión de la entidad de crédito de ejercitar directamente la acción judicial contra el prestatario, a través de la oportuna solicitud de procedimiento monitorio, en lugar de reclamar previamente contra el asegurador, con el que había negociado y formalizado la póliza de seguro, no respeta las exigencias de la buena fe ni, desde luego, resulta acorde con el ejercicio razonable de su derecho, incurriendo en una actuación que, aunque formalmente amparada en la ley, entraña unos efectos socialmente indeseables y no estrictamente necesarios para la materialización de su derecho, como es la condena al pago de una cantidad no despreciable a quien no tiene posibilidad de cumplir por hallarse en situación de desempleo y que, precisamente en previsión de tal circunstancia, había asumido la suscripción de un seguro de amortización y abonado la prima correspondiente.

Condena cuya ejecución forzosa, además de los gastos inherentes (intereses y costas), podría llevar aparejada la pérdida definitiva, vía embargo y consiguiente subasta, de bienes propios o la inclusión en los registros de morosos, mientras se obligaba al interesado a acudir a los Tribunales para exigir al asegurador el debido cumplimiento de su obligación, que, por otra parte, tampoco ampararía los costes derivados del actual procedimiento.

Si a ello se añade que, en el supuesto enjuiciado, el deudor continuó abonando las cuotas del préstamo, aún después de haber perdido el empleo, durante casi dos años más, lo que -como certeramente destaca la Juzgadora 'a quo'- evidencia su buena fe y lealtad contractual, la conclusión no puede ser otra que entender que la entidad demandante debió formular la reclamación frente al asegurador del riesgo, es decir, 'la mercantil 'Cardif Assurance Risques Divers, sucursal en España', y únicamente en el caso de que su pretensión fuese judicialmente rechazada, dirigirse contra su deudor.

Lo contrario supondría tanto como legitimar eventuales actuaciones colusorias en las que, mediante la suscripción de un seguro dirigido aparentemente a proteger al deudor prestatario y formalizado con un tercero con el que se mantienen vínculos negociales, se percibe una prima que incrementa el importe del préstamo, sin que exista una voluntad real de cumplimiento de las prestaciones derivadas del seguro, que quedaría como una relación residual en contra de la finalidad del contrato.

En esta línea, si bien con relación a un seguro de vida vinculado a un contrato de préstamo , se inscribe la STS núm. 1110/2001, de 30 de noviembre (ponente Sr. Marín Castán), citada en la sentencia objeto de recurso y que recuerda que 'resultaría una tesis difícilmente compaginable con los principios contractuales de la buena fe y el respeto a la moral ( arts. 7.1 , 1255 y 1258 CC ), porque con carácter general, o dentro de lo que se supone debe ser normal en este tipo de relaciones contractuales, no parece jurídicamente explicable que, producida la muerte o invalidez del prestatario asegurado, el mismo Banco que en su momento condicionó la concesión del préstamo a la concertación del seguro, que contrató el seguro colectivo como tomador y se designó a si mismo como primer beneficiario para el caso de muerte o invalidez, pueda luego optar libremente por exigir el pago de capital pendiente ya al cónyuge viudo o al propio inválido, ya a la compañía de seguros, opción tanto menos justificable cuanto mayor sea la vinculación empresarial entre Banco y aseguradora, que si en este caso no está probado se diera al iniciarse el proceso, curiosamente ha acabado dándose por pertenecer la aseguradora al mismo grupo empresarial en el que posteriormente acabaría integrándose el Banco»

TERCERO.- 1. El supuesto es enteramente asimilable y sustancialmente idéntico al del presenta caso, en el que la entidad prestamista impone al consumidor un contrato de seguro a través de su adhesión a unas condiciones generales, en las que figura como asegurado, y en las que se señala que COFIDIS (la prestamista y aquí demandante) es 'agente exclusivo de CNP Assurances y CNP IAM' (de la que se da un domicilio en París), que parece ser la aseguradora, si bien todas las reclamaciones se pueden dirigir al mediador COFIDIS, que es la prestamista, el encargado la mediación y que, al propio tiempo debe ser también el beneficiario; es decir, la prestamista es al mismo tiempo mediadora, de manera que si tiene conocimiento del siniestro, no se le puede relevar por completo de esa condición y permitirle que olvidando por completo las obligaciones que le corresponden como tal, se dirija contra el prestatario asegurado reclamándole el importe cuando es plenamente consciente de la existencia del seguro, de la ocurrencia del siniestro y de su condición de mediadora. En esta condición debe velar también por el cumplimiento de las obligaciones que le corresponden como tal (agente mediador) en beneficio del asegurado.

2. Por otro lado y también en este caso la demandada siguió atendiendo algunas de las cuotas del préstamo después de la situación de desempleo, lo que pone de manifiesto su buena fe y revela que, en realidad, el impago se debió a la pérdida del empleo y a su falta de medios. Sobre esta base, considera la Sala que debe seguir el criterio seguido en la sentencia de la Audiencia Provincial antes citada antes transcrita y desestimar la demanda.

3. Además, la demandada comunicó a la COFIDIS la existencia del siniestro como se desprende de la contestación de dicha entidad aportada a los autos (folio 86) en abril de 2010; en ella se deniega la indemnización por la supuesta falta de cobertura al no ejercer una actividad asalariada durante doce meses ni producirse en el marco de contrato indefinido, y en esa alegación se insiste especialmente en el recurso en el que considera que no podría operar el seguro y la cobertura al no cumplirse los requisitos de la adhesión, sobre todo porque el contrato no tenía carácter indefinido y alude a que la demandada 'acreditó que en el momento de suscripción del contrato de préstamo tenía un contrato no en el momento del siniestro'.

4. En realidad, esas alegaciones pueden encerrar una contradicción porque es precisamente en el momento de la suscripción del préstamo cuando debía de existir el contrato de trabajo que posteriormente se extinguiera para dar lugar a la situación y prestación de desempleo que, precisamente, integra el riesgo asegurado; de no ser así no existiría ningún riesgo asegurado, que tampoco existiría si el tipo de contrato laboral no era el idóneo para generar el riesgo, ya que en ambos casos el asegurado no podría incurrir en la situación de desempleo que determinara la indemnización (a menos que durante la vida del préstamo se extinguiera el contrato de trabajo vigente en el momento de la suscripción de aquél y se concertara otro distinto, pero se trataría ya de una situación no contemplada por el asegurado y extraña a las condiciones del seguro); en tales circunstancias, la actuación no deja de ser un tanto peculiar, porque se impone a la demandada un seguro por desempleo en el que no existe el riesgo que no se puede producir porque el contrato laboral del que disponía implica un clausula de exclusión del mismo, lo que no deja ser un contrasentido que por lo demás, determina la nulidad del contrato de seguro por inexistencia de ese riesgo ( art. 4 de la Ley de Contrato de Seguro ), y en realidad una situación anómala ya que se estaría abonando una prima, al menos la parte correspondiente a ese riesgo, sin que se pudiera producir éste.

Por lo demás, consta, por el certificado de vida laboral, que entre el 15.01.05 y el 31.05.08 la demandada estuvo trabajando durante un período superior a 1200 días, siendo posteriormente cuando se extinguió el mismo, durante la vida del préstamo. Es decir, se cumplirían las condiciones del seguro al superar el período laboral los 1200 días y haber comunicado al mediador el siniestro; ciertamente puede ser que esta comunicación fuera tardía (pues como señaló la demandada en el acto de la vista siguió pagando el préstamo incluso con la prestación de desempleo, lo que ya no pudo hacer cuando se le terminó esta prestación -'el paro'- siendo entonces cuando dejó pagarlo porque no tenía con qué y cuando lo comunicó a la prestamista), pero esa comunicación tardía no excluye la cobertura y la idemnización por el seguro, dando lugar solo al resarcimiento de los perjuicios que haya podido ocasionar al asegurador (y que éste podrá reclamar) según el art. 16 de la Ley de Contrato de Seguro .

5. En función de todas esas circunstancia, se considera en esta segunda instancia que la solución debe ser la misma que la adoptada en en la sentencia antes citada de la Audiencia Provincial de Pontevedra, y la demanda debe desestimarse.

CUARTO.- 1. Procede, por consiguiente, estimar el recurso de apelación formulado y revocar la sentencia apelada, desestimando a la demandada de la pretensión formulada en su contra.

2. Las costas de primera instancia deben imponerse a la demandante como consecuencia de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC mientras que no debe hacerse imposición especial sobre las costas originadas con el recurso como consecuencia de su estimación y al disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia apelada que se deja sin efecto.

2. DESESTIMAR la demanda interpuesta por la entidad actora y ABSOLVER a la demandada de la pretensión formulada en su contra, IMPONIENDO a dicha entidad las costas de primera instancia.

3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia.

Contra la presente resolución, dictada en un juicio verbal en el que el tribunal se ha constituido con un solo magistrado, no caben los recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal ( Auto del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2.013 ), por lo que se declara firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta resolución, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.