Sentencia Civil Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 271/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/000433

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0000433

A.divi.herenc.L2 / E_A.divi.herenc.L2 271/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia

Autos de Cuestiones incidentales 1/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Agustina

Procurador/a/ Prokuradorea:NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA

Abogado/a / Abokatua: ELENA GARAY BILBAO

Recurrido/a / Errekurritua: Rubén , Isidora y Ángel Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON, GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: OLGA MARIGOMEZ GONZALEZ, OLGA MARIGOMEZ GONZALEZ y OLGA MARIGOMEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 222/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a Veintiseis de Julio de dos mil dieciseis.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJuicio de División de Herencia nº 21 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Doce de Bilbao y del que son partes como demandantes,Dª Isidora y D. Rubén y D. Ángel Daniel , representados por el Procurador D. German Ors Simón y dirigidos por la Letrada Dª Olga Marigómez González, y como demandada,Dª Agustina representada por la Procuradora Dª Naiara Elorrieta Elorriaga y dirigida por la Letrada Dª Elena Garay Bilbao, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 8 de marzo de 2016 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Que HE DE APROBAR Y APRUEBO EL INVENTARIO presentado por la demandante en estos autos obrante al folio 384-392 del mismo en cuanto a las partidas deactivo y pasivoreseñadas en los mismos y de naturaleza privativa del finado con las precisiones reseñadas en fundamentos jurídicos de esta resolución y muy especialmente especificando que:

-No consta donación alguna de un vehículo BMW por parte de D. Tomás a su esposa.

-No se considera acreditada la existencia del referenciado préstamo por parte de la Sra Agustina a su esposo.

-La totalidad de cuentas y activos bancarios a nombre del Sr. Rubén o ambos son privativas, siendo únicamenteactivo gananciallos rendimientos de las mismas durante el periodo de duración del matrimonio , constituyendo dicha suma la totalidad del activo ganancial junto a los rendimientos del arrendamiento del inmueble sito en Bilbao.

-No consta la existencia depasivo ganancial'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Agustina y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Dª Agustina se alza contra la Sentencia dictada en Primera Instancia y solicita en primer lugar la nulidad de la vista celebrada, por haberse causado una manifiesta indefensión y vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en la vista se solicitó el interrogatorio de Dª Isidora , que no compareció pese a estar obligada a hacerlo, insistiendo esta parte a SSª sobre la importancia del interrogatorio, pero nada se dijo al respecto, es decir ni se admitió ni se inadmitió ese medio probatorio, causando total indefensión a esta parte, no pudo recurrir ni protestar a efectos de recurso y ni tan siquiera se la pudo tener por confesa.

Y en cuanto al fondo del asunto debe revocarse la sentencia dictada en el sentido de incluir en el activo de la sociedad de gananciales los saldos existentes en cuentas, fondos de depósitos, etc a fecha de fallecimiento de D. Tomás ., e incluirse en el pasivo de la sociedad de gananciales el crédito a favor de Dª Agustina por importe de 120.000€, todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-La pretensión de la que se declare la nulidad de actuaciones no puede en modo alguno prosperar, pues la realidad es que cuando la Juzgadora a quo manifestó en el juicio que solo se iba a practicar la prueba que podía llevarse a cabo en dicho acto, la Sra Letrada de Dª Agustina , ni recurrió dicha denegación implícita ni protestó a efectos de un eventual recurso y cuando finalizó el interrogatorio de la demandada y se abrió el trámite de conclusiones e insistió la Letrada de la recurrente en el interrogatorio de Dª Isidora , y la Juzgadora de instancia indicó que dado que dicha prueba no se podía practicar se pasaba al trámite conclusiones, la Letrada de la recurrente ni protestó, ni recurrió, ni solicitó dicho interrogatorio como Diligencia final, por lo que cabe concluir que de habérsele ocasionado alguna indefensión a la recurrente, se debe únicamente a la inactividad procesal de dicha parte, que no agotó todos los medios que tenía a su alcance para solicitar dicha prueba, es más pudo haber pedido su práctica al amparo del artículo 460 de la LEC en el escrito de recurso para que se llevase a cabo en la vista del recurso ante la Sala y tampoco lo hizo, y por todas estas circunstancias debe rechazarse este primer motivo de oposición a la sentencia apelada, no dándose lugar a nulidad de actuaciones pretendida.

TERCERO.-En cuanto al fondo de las cuestiones debatidas solicita en primer lugar la representación de Dª Agustina que se incluyan en el activo de la Sociedad de Gananciales los saldos existentes en cuentas, fondos, depósitos etc a fecha de fallecimiento de D. Tomás , aduciendo en defensa de esta pretensión que a consecuencia de la enfermedad del fallecido D. Tomás , se ocasionaron importantes gastos que fueron sufragados por el matrimonio indistintamente, y sin importarles de donde procedía el dinero, si de la Sra Agustina o de él mismo, el Sr. Tomás , consideraba que todo su dinero, viniera de donde viniera, era ganancial, como demuestran los propios actos del difunto, se ha valorado erróneamente como privativo hasta el último céntimo del Sr. Tomás , se destruye la presunción de ganancialidad de los depósitos y cuentas del matrimonio y se penaliza a la recurrente por no haber trabajado durante el matrimonio, obviando los cuidados que recibió el Sr. Tomás gracias a ella, siendo voluntad del Sr. Tomás dar carácter ganancial a todos y cada uno de los bienes nuevos que se adquirieran de la forma jurídica que fuera, de ahí que abriesen cuentas conjuntas y depósitos titularidad de ambos cónyuges.

Y en segundo lugar no se ha admitido el crédito a favor de la recurrente por importe de 120.000€ por ser ficticio pero no se razona acerca de por qué se considera inveraz el documento de 1 de agosto de 2011, emitido un año un mes antes del fallecimiento de D. Tomás y se omite la finalidad de esa supuesta ficción, cuando el artículo 1324 del Código Civil permite que los cónyuges podrán celebrar entre si toda clase de contratos.

CUARTO.-Pretende la representación de la recurrente que se incluyan en el activo de la Sociedad de Gananciales el importe de los saldos existentes en las cuentas, fondos, depósitos, etc, existentes a la fecha del fallecimiento de D. Tomás por importe, salvo error u omisión, de 187.458,87€, pero dicha pretensión no resulta en modo alguno admisible, toda vez que de los datos obrantes en autos, se desprende que los fondos existentes en dichas cuentas, depósitos y fondos se nutrieron de fondos privativos del difunto D. Tomás o procedentes de la herencia de su madre y de su hermano, o de la venta de un inmueble en Navarra, procedente de aquellas herencias, todo ello según se deduce la abundante documentación bancaria aportada a los autos y de las declaraciones efectuadas a efectos del impuesto sucesorio en relación con las herencias del hermano y madre del fallecido esposo de Dª Agustina , remitiéndonos a estos efectos a toda la documentación obrante en autos en el expediente de División de Herencia nº 21 de 2014, no habiendo constancia alguna de que durante el tiempo que duro el matrimonio, contraído el 19 de junio de 2009, hasta el fallecimiento del D. Tomás , su esposa trabajase o aportase ingreso alguno a la familia, hecho este admitido por la propia recurrente, constando acreditado únicamente que durante su último matrimonio y hasta su fallecimiento, D. Tomás percibía como ingresos tan solo una pensión de incapacidad por minusvalía de unos 1200€ mensuales, pensiones estas que por así disponerlo expresamente el artículo 1349 del Código Civil , no integran el acervo ganancial, aunque sí los eventuales rendimientos de sus bienes privativos, como ya señala la sentencia apelada, siendo lo cierto, por otra parte, que la mera cotitularidad formal de algunas cuentas, fondos, depósitos u otros activos financieros, no convierte por esa mera cotitularidad de los mismos en componentes del activo ganancial, cuando en este caso, sólo hay constancia de que tales activos financieros procedían únicamente de las aportaciones privativas del difunto, mientras que la demandada no ha aportado ninguna justificación de sus eventuales aportaciones al caudal ganancial, cuando además, no hay constancia de que desarrollase algún trabajo remunerado constante matrimonio.

Por el contrario, debe correr distinta suerte la alegación que se efectúa en relación con el reconocimiento de deuda efectuado en el documento de fecha 1 de agosto de 2011, un año y un mes antes del fallecimiento de D. Tomás , obrante al folio 420 de los autos y en el que D. Tomás reconoció haber recibido de los bienes privativos de su esposa Dª Agustina , la cantidad de 120.000€, en concepto de préstamo sin intereses, comprometiéndose a devolverle dicha suma en el plazo de 15 años, porque lo cierto es que dicho documento contiene un aparente reconocimiento de deuda, que a los efectos limitados de este procedimiento de División Judicial de Herencia que, como es sabido, no tiene eficacia de cosa juzgada ( artículo 787, de la LEC ), no permite excluir dicho crédito de la demandada del pasivo de la herencia de D. Tomás , por más que el otorgamiento de dicho reconocimiento de deuda pueda presentar más dudas y sombras que certezas, por lo elevado de la suma supuestamente prestada al esposo enfermo y quien en principio no tenía ninguna necesidad del tal préstamo, pues disponía de un sustancioso patrimonio privativo, junto con la ausencia de justificación fiable en cuanto al posible origen de tales fondos por parte de la prestataria y sus torpes explicaciones al respecto, admitiendo a estos efectos la Sala las prevenciones contenidas sobre esta cuestión en la resolución recurrida en cuanto a la ausencia de justificación de la procedencia supuestamente privativa de la demandada en cuanto a dicha suma, pero, como antes se ha apuntado, no es en esta fase de inventario donde cabe establecer un pronunciamiento definitivo sobre tal crédito, de la que sería beneficiaria la demandada, y por todo ello, y a los limitados efectos de este procedimiento,, debe incluirse en el pasivo de la herencia de D. Tomás , el mencionado crédito por importe de 120.000€, y sin perjuicio, claro está, de lo que pueda resolverse definitivamente en el eventual Juicio Declarativo que pueda interponerse por cualquiera de las partes o por ambas.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia apelada en los términos anteriormente reflejados.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398.2 de la LEC no se hace especial imposición.

SEXTO.-Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Agustina contra la sentencia dictada el dia 8 de marzo de 2016 , por la Ilma Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, en los Autos de División de Herencia nº 21 de 2014, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de incluir en el pasivo de la Comunidad Ganancial del matrimonio el crédito a favor de Dª Agustina por importe de 120.000 euros, según recoge el documento de fecha 1 de agosto de 2011, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a esta y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la recurrente el importe del déposito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS,si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00296/15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.