Sentencia CIVIL Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 850/2015 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 850/2015-C

Juicio ordinario

Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 222/2017

Ilmos. Sres.

Dña. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 15 de mayo de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 1355/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona, a instancia de Dña. Aida , D. Carlos Alberto y D. Abel representados por la procuradora Dña. Margarita Ribas Iglesias y defendidos por el abogado D. Alex Reus Anglada, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 28 mayo de 2015 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la excepción de prescripción opuesta por la sociedad demandada, y desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Abel , Dª Aida , y don Carlos Alberto contra CATALUNYA BANC, S.A., absolviendo a la sociedad de andada de todos los pedimentos declarativos y de condena contenidos en dicha demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora ya expresada'

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril del corriente.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: El 27 de agosto de 1999 los demandantes dieron a Caixa d'Estalvis de Catalunya orden de adquirir 30.000 euros en participaciones preferentes serie A, emitidas por una sociedad participada al cien por cien por dicha caja de ahorros. La adquisición fue llevada a efecto, en período de emisión, que finalizaba el 29 de octubre de 1999.

El 18 de marzo de 2011 vendieron 7.000 euros de dichas participaciones.

A consecuencia de determinadas vicisitudes económicas que afectaron a la entidad financiera, se acordó por resolución administrativa la conversión de las participaciones en acciones de la entidad demandada, sucesora de la caja de ahorros.

Posteriormente, en fecha 8 de julio de 2013 y en virtud de oferta de compra recibida, los demandantes vendieron las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por 7.656,60 euros. En consecuencia perdieron 15.343,40 euros del capital invertido.

Los señores Aida y Carlos Alberto entablaron demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A., por considerar, en primer lugar, que la caja de ahorros no había cumplido con la obligación de informarles correctamente sobre las características de los títulos antes de adquirirlos y, en segundo, que había dejado de pagar los intereses.

Como consecuencia de ello solicitaron la resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes por incumplimiento de la demandada, condenando a esta a indemnizarles en la cantidad de 15.343,40 euros (la pérdida de capital, como se ha expuesto), más la suma de 4.500 euros, que los actores estimaban prudencialmente en concepto de intereses de demora y costas.

Subsidiariamente solicitaron la condena de la demandada en los mismos términos, en concepto de daños y perjuicios que les fueron ocasionados por incumplimiento de las obligaciones de la caja de ahorros.

No ejercitaron los demandantes la pretensión de anulación por vicio del consentimiento.

El Juzgado desestimó íntegramente la demanda. Como se ha expuesto en los antecedentes desestimó también la prescripción que había opuesto la demandada, sin que ésta haya recurrido ni impugnado la sentencia, de modo que el tema de la prescripción ha quedado resuelto con carácter firme.

Segundo: 1. Como se ha expuesto, el primer incumplimiento imputado por los actores a la caja de ahorros ha sido el de no haberles informado sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes.

La cuestión de fondo guarda relación, por tanto, con la información facilitada.

2. La emisión y venta de participaciones preferentes estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. No es de aplicación la normativa de la llamada Directiva MiFID de la Unión Europea, aplicable solo tras la reforma de diciembre de 2007.

Las entidades financieras estaban y están obligadas a informar de las características de los contratos que conciertan con los particulares o de los que se conciertan con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta, para la época de la adquisición a que se refiere el proceso, por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado, cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación comportase.

3. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción anterior a la reforma de diciembre de 2007, determinaba que las entidades debían actuar como determinaba el precepto (o sea con diligencia y transparencia en interés de sus clientes)'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores'. El código de conducta que aprobó el Real Decreto 629/1993 debía aplicarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la ley, por cuantas entidades realizasen actividades relacionadas con los mercados de valores, o sea tanto si había como si no había contrato de asesoramiento financiero.

4. La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera. No probándose qué información se facilitó, el litigio debe resolverse como si no se hubiese facilitado la información, pues la carga de la prueba consiste en eso precisamente.

El hecho de que la compra de las participaciones tuviese efecto en este caso mucho tiempo atrás, no permite que se prescinda de la regla indicada, primero porque ninguna norma autoriza a ello por el transcurso del tiempo. En segundo lugar porque para los demandantes habría resultado muy difícil probar que no se les informó, o simplemente imposible.

Tercero: El juez de primera instancia considera que sí se informó a los demandantes sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes.

Se trata de un criterio que no podemos compartir en absoluto, porque no hay la menor prueba de que esa información existiese.

No se ha aportado ningún documento que acredite que se entregó información escrita a los demandantes ni ha declarado ningún testigo que haya podido asegurar que intervino en la negociación de la venta de las participaciones a los actores.

La orden de compra, además de no haber sido entregada con antelación, no contiene información sobre los riesgos de los títulos ni, en particular, sobre el riesgo de cese en el pago de intereses y de pérdida de capital, por no estar garantizado este por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Por tanto el litigio ha de resolverse considerando que no se facilitó información en la fase precontractual.

Cuarto: En el recurso se solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad radical de la adquisición de las participaciones, por infracción de las normas imperativas que obligaban a facilitar información. Nulidad radical que, según sostienen los recurrentes, debe ser apreciada de oficio.

La infracción de las normas sobre información contenidas en la legislación del mercado de valores no comporta la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico de que se trate, y así lo está entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Puede consultarse en tal sentido la sentencia 195/2017, de 22 de marzo , que cita otras anteriores. En definitiva, lo que ocurre es que las normas en materia de información a los contratantes se han dictado para conseguir que se contrate con conocimiento de causa. Luego su infracción motiva la posibilidad de anular el negocio por error, o de resolverlo como después se verá, pero no la nulidad de pleno derecho, efecto que ni está establecido por las normas ni guarda relación con el espíritu y finalidad de esas normas, que es, repetimos, que el consentimiento se preste de manera informada.

Por tanto no se va a considerar la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho de la suscripción de las participaciones.

Quinto: Como se ha expuesto, en la demanda se solicitó, como pretensión principal, que se declare resuelto el contrato de suscripción de participaciones preferentes.

La parte demandada sostiene que solo cabe la resolución de contratos válidamente celebrados y por hechos posteriores a la celebración del contrato.

La sala no comparte dicho punto de vista. Desde el inicio de los tratos la caja de ahorros tenía el deber de informar fielmente sobre las características y riesgos de la participaciones preferentes que los demandantes se proponían adquirir o que la entidad les proponía adquirir. El incumplimiento de esa obligación es incumplimiento de obligaciones existentes en el ámbito de la relación contractual entre las partes, aunque se produjese antes de la prestación del consentimiento por los adquirentes de los títulos.

Por consiguiente puede decirse que el supuesto encaja en el ámbito del artículo 1124 del Código Civil . Se trataba de obligaciones recíprocas: la entidad matriz de la emisora de las participaciones tenía la obligación de facilitar la información correspondiente y los demandantes debían aportar el capital necesario para suscribir los títulos. La primera incumplió la obligación, aunque fuese inmediatamente antes de prestarse el consentimiento a la suscripción mediante la firma de la orden de compra. Por tanto hubo incumplimiento de obligaciones por una de las partes y cabe obtener por ello la resolución del contrato que se celebró, dado que la obligación incumplida era sustancial.

Se sostiene en el recurso que debió facilitarse información con posterioridad a la inversión. Hubo una rebaja en la calificación de los títulos de Caixa d'Estalvis de Catalunya en 2009 y la entidad 'lejos de recomendar a sus clientes minoristas la rápida venta de las participaciones, siguió comercializando con ellas'. Esta falta de información a posteriori no debe considerarse a efectos de resolver el contrato. Lo que la ley impone es informar en el momento de la contratación. La información de que hubo una rebaja en la calificación es dudoso que hubiese tenido utilidad, dada la menor receptividad a la compra de los títulos en el mercado secundario una vez conocida dicha rebaja.

Sexto: También argumenta la parte demandada que no cabe la resolución dado que las acciones ya fueron transmitidas a terceros, por lo que quedó extinguido el vínculo negocial entre las partes.

No puede aceptarse tampoco esta alegación, porque aunque los demandantes vendiesen las acciones que sustituyeron a los títulos, no por ello carecen de interés en instar la resolución del contrato de adquisición y, en existiendo ese interés, no se ve por qué no han de poder instar una declaración jurisdiccional en ese sentido, con las consecuencias patrimoniales consiguientes.

En definitiva, las participaciones adquiridas mediante el negocio cuya resolución se pretende ya no producen efecto alguno. Pero los efectos del contrato y de la tenencia de los títulos persisten, en forma de pérdida de capital, y, si existió el incumplimiento, no hay razón alguna que impida a los demandantes hacer valer las consecuencias de ese incumplimiento, para remediar el efecto que todavía persiste.

Séptimo: Se sostiene en la oposición al recurso que el contrato fue confirmado por los demandantes mediante la venta de las acciones.

No se comparte dicha apreciación. La venta de las acciones no comportó confirmación tácita porque no fue voluntaria.

El contrato se asienta en la libertad. Solo es admisible la validez de un contrato si se celebró libremente. Lo mismo debe decirse de un acto de confirmación. El acto a que se refiere el artículo 1311, que necesariamente implique la voluntad de no demandar la anulación o resolución, ha de ser libre y voluntario, porque, si no lo es, no puede servir para confirmar algo que, como el contrato, solo vale si es libremente celebrado. La venta fue efectuada por los demandantes como único medio a la vista para recuperar de inmediato una parte de la inversión. En esa medida no fue un acto voluntario: no podían hacer otra cosa.

Por otra parte, en modo alguno puede considerarse que de esa venta se desprendiese la voluntad de renunciar a la petición de resolución por incumplimiento, porque la venta no es incompatible con la decisión de formular dicha pretensión.

Octavo: La demandada invoca lo dispuesto en el artículo 1528 del Código Civil , conforme al cual al venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, entre los que se encontraría el de solicitar la declaración de invalidez o ineficacia del negocio mediante el que la cosa cedida fue adquirida por el cedente.

La venta de las acciones no incluía, como parte de la cosa vendida, el derecho a solicitar la anulación o resolución de la suscripción original de las participaciones. La transmisión no tenía por qué incluir necesariamente esa cesión del derecho a reclamar, salvo que así se hiciese constar en el negocio de compraventa de las acciones, lo que aquí no ocurrió. Y la trasmisión no comportaba necesariamente la de este derecho a reclamar a que se está haciendo referencia. Por el contrario, el adquirente de las acciones las adquiría por un precio determinado, como medio arbitrado por el Estado para disminuir las pérdidas de los inversores, pero sin interés alguno en hacer suyos los derechos derivados de la contratación originaria.

Noveno: Los efectos de la resolución de un contrato son los mismos que se establecen en el artículo 1303 para los supuestos de anulación. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Puede consultarse al respecto la reciente sentencia número 706/2016, de 25 de noviembre . El supuesto en definitiva es el mismo. El contrato queda sin efecto y por tanto las partes han de volver a la situación preexistente.

Por tanto la parte demandada deberá devolver la cantidad pedida, en concepto de pérdida de capital, con los intereses. Estos serán los legales, dado que la ley no establece ninguna otra previsión y, siendo así, ha de aplicarse el interés legal. Se aplicarán sobre la suma invertida, hasta la venta de 7.000 euros realizada en el año 2011 como se dijo anteriormente. A partir de entonces se aplicará sobre el capital pendiente de recuperar, hasta el momento de la venta de la acciones, desde cuya fecha se aplicará el interés sobre la suma pendiente de recuperar.

A su vez los demandantes habrán de devolver los rendimientos brutos percibidos, es decir incluyendo las retenciones, con sus intereses legales desde la fecha en que se realizó cada pago de rendimientos.

Han de devolverse los rendimientos brutos porque la parte retenida y pagada a la hacienda pública lo fue por cuenta de los demandantes y como pago de ellos. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia 734/2016, de 20 de diciembre . También se ha pronunciado el alto tribunal en el sentido de que los rendimientos a devolver por los adquirentes de estos títulos han de devengar el interés legal, por ejemplo en sus sentencias 102/2016, de 25 de febrero , 625/2016, de 24 de octubre y 716/2016, de 30 de noviembre .

En la demanda se pide que la condena se extienda a la cantidad de 4.500 euros, que los demandantes estimaban prudencialmente en concepto de mora y costas procesales. Se trata de una forma un tanto peculiar de hacer la petición, pero no limita la posibilidad de acordar los efectos anunciados, dado que la petición era en una estimación prudencial.

Al final del hecho quinto de la demanda se hace determinada precisión respecto a lo que se pide, que puede suscitar dudas de congruencia. Al anunciarse la petición que va a hacerse en la demanda se habla de esa cantidad estimada y se dice que se solicitará la cantidad perdida en concepto de capital, con las costas e intereses, 'que esta parte estima prudencialmente en 4.500 € (cuatro mil quinientos euros) generados desde la reclamación realizada la entidad bancaria, conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil '. Lo expuesto puede hacer pensar que estimando la demanda conforme a lo anunciado se incurre en incongruencia. Sin embargo la sala va a acordar la restitución de las retribuciones percibidas por los demandantes, con las retenciones que se hicieron para su pago a la hacienda pública, que es lo procedente según se ha expuesto. No puede asegurarse que ello exceda de lo pedido. Pero, de todos modos, va a establecerse un límite cuantitativo para asegurar que no se conferirá a los demandantes más de lo pedido. Consistirá en que la cantidad a recibir por ellos no podrá exceder de la cantidad de 15.343,40 euros, sumada al interés legal de esta suma desde la reclamación extrajudicial, realizada el 14 de octubre de 2013.

Décimo: La demanda se estima en su integridad, por lo que se impondrán las costas a la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hará pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación, al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Aida , D. Carlos Alberto y D. Abel contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 50 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, declaramos resuelto el contrato de suscripción de participaciones preferencias concertado en 28 de agosto de 1999 entre los recurrentes y Caixa d' Estalvis de Catalunya y, en su virtud,

A) La demandada, CATALUNYA BANC, S.A., pagará a los apelantes, por partes iguales, (1) la cantidad de 15.343,40 euros; (2) intereses al tipo del interés legal del dinero, que se aplicará, sobre una cantidad de 30.000 euros desde el 28 de agosto de 1999 hasta el 18 de marzo de 2011, sobre la suma de 23.000 euros desde esta última fecha hasta el 8 de julio de 2013, y sobre 15.343,40 euros desde esta última fecha hasta el pago; y (3) las costas de la primera instancia.

B) Los citados apelantes pagarán a CATALUNYA BANC, S.A., los rendimientos brutos percibidos por las participaciones preferentes adquiridas, con el interés legal, aplicado sobre cada cantidad percibida desde la fecha de cada pago a dichos apelantes.

C) Como consecuencia de las operaciones expresadas en los dos apartados anteriores, A y B, CATALUNYA BANC, S.A., no podrá ser obligada a pagar una cantidad que exceda del resultado de sumar 15.343,40 euros y el interés legal, aplicado sobre esta cantidad, desde el 14 de octubre de 2013 hasta el completo pago.

Sin costas de apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica¬ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.